domingo, 15 de abril de 2012

6. Direito objetivo e Direito subjetivo:


Direito Objetivo
Quando surgem as estruturas normativas ou modelos jurídicos, eles se põem ou se positam como uma realidade objetiva.
Quando considerarmos o direito como regra obrigatória, ou como o conjunto de regras obrigatórias, entendemo-lo como direito objetivo, ou seja, o direito em sentido objetivo.
Direito objetivo é a consideração normativa do direito, ou seja, a compreensão do direito como norma obrigatória, além disso é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi).
O direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, permitindo-lhe fazer ou não fazer algo, portando está fora do homem, indicando-lhe o caminho a seguir, prescrevendo sanção em caso de violação.
Devemos corrigir o erro de pensar que "reais" somente sejam as coisas (res) materiais e tangíveis. Como a Filosofia demonstra ao elaborar "a teoria dos objetos", é tão real uma "circunferência" (objeto de nosso cálculo) como o "estelionato", que é um instituto do Direito Penal.
Só há ciência onde há "objetivação", ou seja, realidades independentes da pessoa do observador, e irredutíveis à sua subjetividade. Daí poder-se dizer que "objetivo" e "positivo" são termos que se implicam.
De uma forma pode-se dizer que direito objetivo é aquele que existe para garantir o poder soberano do Estado, com um conjunto de normas e modelos jurídicos, exatamente porque se destina a ter vigência e eficácia na universalidade de um território.
Direito Subjetivo
O direito subjetivo para Goffredo Telles Jr., é a permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou por meio de processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Por exemplo: São direitos subjetivos as permissões de casar e constituir família; de adotar pessoa como filho ;de ter domicílio inviolável; de vender os seus pertences; de usar, gozar e dispor da propriedade; de alugar uma casa sua; de exigir pagamento do que é devido; de mover ação para reparar as consequências de ato considerado ilícito.
Infere-se, daí, que duas são as espécies de direito subjetivo: a) o comum da existência, que é a permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter alguma coisa, sem violação de preceito normativo, e b) o de defender direitos, que é a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado por ela a resistir a ilegalidade, a fazer cessar o ato ilícito, a reclamar reparação pelo dano e a processar criminosos, impondo-lhes pena. Essas autorizações são permissões concedidas pela coletividade, por meio de normas de garantia, que são as normas jurídicas.
O direito subjetivo é considerado subjetivo porque as permissões, com base na norma jurídica e em face dos demais membros da sociedade são próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas.
Duas teorias tentam defini-lo: a de Windscheid (Diritto delle Pandette, trad.), que o concebe como senhoria de vontade reconhecida pela lei, e a de Ihering (El espiritu Del derecho romano, trad.), que o define como interesse juridicamente protegido. Mas para Paulo Dourado de Gusmão ambas são incompletas, porque, como já se disse, há pessoas incapazes de, juridicamente, querer, que têm direitos exercidos por seus representantes.
A todo direito subjetivo corresponde uma pretensão, ou seja, a faculdade de exigir de outrem uma prestação. A toda pretensão corresponde uma ação, isto é, o meio processual apto a obter do Judiciário tutela do direito ameaçado ou lesado, na forma estabelecida na sentença, ou, então, faculdade de pleitear a prestação jurisdicional do Estado.
Mas se todo direito subjetivo corresponde uma ação, nem toda ação corresponde um direito, podendo haver ação destinada a esclarecer a existência de uma relação jurídica, ou mesmo de um direito duvidoso (ação declaratória), ou a existência de uma situação jurídica, como, por exemplo, a paternidade (ação de investigação de paternidade), da qual decorre direito subjetivo.
Quanto à classificação os direitos subjetivos podem ser patrimoniais e não-patrimoniais.Os patrimoniais têm conteúdo econômico, tendo por objeto coisa estimável em dinheiro, enquanto os não-patrimoniais são totalmente ao contrário não pode ser avaliado em dinheiro.
Os direitos não-patrimoniais são inalienáveis, intransmissíveis, sendo adquiridos alguns pelo nascimento. Extinguem-se com a morte do titular. Já os patrimoniais são, em regra, alienáveis e transmissíveis.
O direito subjetivo divide-se, ainda, em direito subjetivo público e direito subjetivo privado. O direito subjetivo público decorre de situações ou de relações jurídicas relacionados direta ou indiretamente com o Estado. Nelas o Estado apresenta-se como sujeito ativo (titular), dotado de prerrogativas ou poderes, mas há também no direito subjetivo público em que o Estado é sujeito passivo. Desses direitos os cidadãos (direito de eleger, de ser eleito, direitos individuais declarados na constituição) e as pessoas estrangeiras que se encontrarem em seu território (direitos de pleitear a prestação jurisdicional do Estado, direito de liberdade etc.). Os direitos subjetivos privados são os demais, tendo por fontes normas de direito privado ou de direito misto, ou seja, normas que não sejam de direito público. De modo geral, pode ser entendido como a prerrogativa ou faculdade outorgada, por lei ou por contrato, a uma pessoa, para praticar certo ato. Mais precisamente: faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém, que, por lei ou por ato ou negócio jurídico, está obrigado a observá-la. É subjetivo por ser o direito de uma pessoa, opondo-se por isso ao direito objetivo, previsto na lei.

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