7. Direito público e Direito privado

Direito Público e Direito Privado

A primeira divisão que encontramos na Ciência do Direito é a feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o Direito Público diria a respeito às coisas do Estado (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto o Direito Privado atende o interesse de cada um (privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat).

O Estado cobre, atualmente, a sociedade inteira, visando a proteger a universalidade dos indivíduos, crescendo, dia a dia, a interferência dos poderes públicos, mesmo fora da órbita dos Estados socialistas, ou, para melhor dizer, comunistas, onde se apagam cada vez mais as distinções entre o que cabe ao Estado e o que é garantido permanentemente aos cidadãos como tais.

Para Gustavo Radbruch, Direito Público e Direito Privado são meras categorias históricas, formas que recebem, através do tempo, um conteúdo variável, revestindo-se de caráter técnico ou pragmático.

Miguel Reale diz que: Há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem cortes rígidos, de conformidade com o seguinte esquema, que leva em conta as notas distintivas prevalecentes:

Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica:

a-1) Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é público .

a-2) Quando imediato e prevalece o interesse particular, o Direito é privado.

Quanto à forma da relação:

b-1) Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.

b-2) Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.

De modo muito amplo, podemos subdividir o direito público em direito público interno e direito público internacional.

O direito público interno tem por matéria o Estado, suas funções e organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os recursos indispensáveis à sua execução. Tutela assim o interesse público e o interesse do Estado. Já o direito público internacional ou direito público externo rege as relações e situações jurídicas em que são partes Estados soberanos (Brasil, Inglaterra, EUA, França etc.), com o objetivo de criar a comunidade internacional, manter a paz e garantir o comércio internacional. Em oposição a estes está o direito privado, que compreende todas as normas jurídicas em que o interesse privado é alvo. Assim, a compra-e-venda de um apartamento, em que o interesse do particular (comprador e vendedor) ou das partes está em jogo, é ato regido pelo direito privado, enquanto as funções do Presidente da República são da alçada do direito público. O direito constitucional é, por exemplo, direito público interno, enquanto o direito internacional público, direito público externo, e o direito civil, direito privado.

Fontes do Direito

O termo "fonte do direito" é empregado metaforicamente, pois a expressão "fonte" vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta.

Nesta acepção, "fonte jurídica" seria a origem primária do direito, havendo confusão com o problema da gênese do direito.

Emprega-se também a expressão "fonte do direito" como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurídica.

As fontes do direito classificam-se basicamente em três espécies:

Fontes Formais;

Fontes Históricas;

Fontes Materiais;

1) Fontes Materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.

Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis.

Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito. Já como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Já Montesquieu, em sua obra máxima, O Espírito das Leis, informou, com muita graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas sobre os povos e suas leis, que deveriam ser àquelas apropriadas. Exemplo: os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu.

2) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho.

3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente.

As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.

As fontes formais podem ser estatais e não-estatais.

As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.), jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.) e convencionais (tratados e convenções internacionais). As não-estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito cientifico (a doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos.

As fontes formais se classificam em:

a) Fontes Formais diretas

a.1) Lei

Em primeiro lugar definiremos lei, sem dúvida fonte primordial do direito.

A lei pode ser definida de vários modos. Excelente, por exemplo, a definição de Ruggiero-Maroi: é a norma imposta pelo Estado e tornada obrigatória, na sua observância, assumindo forma coativa.

Assim: "Lei é um preceito comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção".

Dispõe a LICC em seu Art. 4º "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Ao julgar determinadas lides, o juiz poderá se ver às voltas com casos não previstos na lei, e que originam as lacunas jurídicas.

Houve época em que, na falta de dispositivo legal aplicável ao caso concreto, o juiz abstinha-se de julgar; era a célebre fórmula non liquet. Hoje, entretanto, tal solução não mais se admite, afim de se evitarem conflitos individuais pendentes, sem pronunciamento definitivo. Quando a lei for lacunosa, deverá o juiz amparar-se nos costumes na analogia e nos princípios gerais do direito.

a.2) Analogia: processo lógico onde, observado um problema similar, o poder público pode adotar medidas semelhantes aos dois casos devido sua paridade.

a.3) Costume: o Art. 4º. Da LICC menciona o costume como elemento integrativo da lei lacunosa, situando-o logo após a analogia ; não sendo satisfatórios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e a seguir os princípios de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória.

b) Fontes Formais indiretas:

b.1) Jurisprudência,: é o conjunto de sentenças dos Tribunais.

A jurisprudência, com a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória. Mas se distingue da lei por sua maior flexibilidade e maleabilidade. Em algumas matérias a jurisprudência antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar conceitos tradicionais. É que ela, como diz, PLANIOL,não se alimenta de abstrações; forma-se, ao contrário, no meio dos casos concretos e das realidades.

Para muitos autores como KIRCHMAN, a jurisprudência não tem valor nenhum, pois, chegou a fazer conferências com o título: "O nenhum valor da jurisprudência como ciência".

De fato, inúmeras foram as transformações introduzidas no direito romano pela jurisprudência, muitas vezes chamadas de direito pretoriano, em homenagem à obra construtiva do pretor. Modernamente, ela constitui-se em verdadeira fonte de vida jurídica. Na frase de CAPITANT, o direito jurisprudencial vem completar, enriquecer, modificar, recobrir de nova vegetação o direito escrito nos textos legislativos.

Exemplo: para o casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regime matrimonial seria o da completa separação, por força de seu estatuto pessoal. Nessas condições iníquas surgiram, em detrimento da mulher, com a aplicação da regra do art. 14º da velha Introdução ao Código Civil. Passou então a jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, comunhão dos bens adquiridos na constância do matrimônio, porque a presunção era a de que a esposa havia contribuído, com seu esforço, trabalho e economia para aquisição. Tal entendimento tornou-se normal, sendo certo à brasileira, casada com estrangeiro, sob regime que exclua a comunhão de bens universal, socorre a mesma disposição específica (Dec. -lei nº. 3.200, de 19/04/1941, art. 17).

b.2) Doutrina: é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

No direito romano, a doutrina consistia na communis opinioI, dos doutores. De seu valor se pode ter a idéia com o famoso Tribunal dos Mortos, constituído por TEODÓSIO II, e que tornava vinculativas as opiniões de Papiano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino. Em caso de empate, prevalecia a opinião do primeiro, arvorado em presidente do hipotético tribunal.

Conserva a doutrina, nos dias de atuais, apreciável valor. Forma-se ela através dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses. Por seu intermédio, depura-se e cristaliza-se o melhor critério interpretativo, a servir de guia para o julgador e de boa orientação para o legislador.

Realmente, tais obras deixam à mostra os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminho para corrigi-los e emenda-los. Inegável, portanto, sua significação e relevância na elaboração do direito positivo.

Resumindo Fontes De Direito:

Materiais: Atos e situações que dão origem às obrigações.

Formais: Principais: leis (lato sensu) - atos administrativos normativos decretos, regulamento e portarias Secundárias: - costumes administrativo - convênios Diretas: - leis - usos e costumes Indiretas: - doutrina – jurisprudência

Equidade

Para Aristóteles em Ética a Nicômaco, a equidade é uma forma de justiça, ou melhor, é a justiça mesma em um de seus momentos, no momento decisivo de sua aplicação ao caso concreto. A equidade para Aristóteles é a justiça do caso concreto, enquanto adaptada, "ajustada" à particularidade de cada fato ocorrente. A equidade já é a justiça no seu dinâmico ajustamento ao caso, formando uma ideia de igualdade.

Podemos superar as lacunas do direito graças a normas de equidade, e que, mediante juízos de equidade, se amenizam as conclusões esquemáticas da regra genérica, tendo em vista a necessidade de ajusta-la às particulares que cercam certas hipóteses da vida social.

Há casos em que é necessário abrandar o texto, operando-se tal abrandamento através da equidade, que é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real.

O nosso Direito Positivo possibilitava ao juiz, quando autorizado a decidir por equidade, a aplicar no caso a regra que estabeleceria se fosse legislador, consoante o art. 114, do Código de Processo Civil de 1939, infelizmente substituído pelo rigorista art. 127 da atual Lei Processual.

Em conclusão, valendo-se das técnicas apuradas da interpretação extensiva e da analogia, e dos recursos mais sutis que são os princípios gerais e a equidade, o operador do Direito, quando obtiver conhecimentos adequados e animado de consciência ética, surge como um dos mentores da convivência social, pois, o Direito não é mero reflexo das relações sociais.

O Direito, como experiência, deve ser pleno, e muitos são os processos através dos quais o juiz ou o administrador realizam a integração da lei para atingir a plenitude da vida.

Vigência da norma de direito no tempo e no espaço. As normas jurídicas têm vida própria, pois nascem, existem e morrem.

Esses momentos dizem respeito à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e à cessação de sua vigência.

As normas só começam a vigorar a partir de sua publicação no Diário Oficial. De forma que a promulgação atesta a sua existência e a publicação, sua obrigatoriedade, visto que ninguém pode esquivar-se a sua observância, contestando que não a conhece (LICC, art. 3º). É obrigatório para todos o conhecimento das leis, mesmo para quem a ignora, porque assim exige o interesse público.

Quanto a sua publicação, a norma começa a vigorar ao princípio que reconhece a necessidade de decurso de um período entre a data de sua publicação e sua entrada em vigor, período denominado vacatio legis, o qual divide-se em dois critérios de prazos: o progressivo e o único. No progressivo a lei entra em vigor em tempos diferentes, nos vários estados do país, já no único, a lei é obrigada a vigorar em 45 dias após a sua publicação, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) em seu art. 1º, mas no exterior o prazo é diferente, passa de 45 dias para 3 meses depois de oficialmente publicada (LICC, art.1º, §1º).

No caso de reformulação da lei, durante o vacatio legis, ela só vigorará a partir do novo prazo de sua nova publicação, tendo que percorrer todo o prazo novamente de 45 dias ou 3 meses, para que a mesma entre em vigor. Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade.

A sua revogação constitui em duas espécies: a ab-rogação e derrogação. A ab-rogação é a supressão total da norma anterior e a derrogação torna sem efeito uma parte da norma. Logo, se derrogada, a norma não sai de circulação jurídica, pois somente os dispositivos atingidos é que perdem a obrigatoriedade.

A revogação pode ser dividida em dois tópicos, em expressa ou tácita.

Será ela expressa quando o elaborador da norma declarar a lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar. Será tácita quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior (LICC, art. 2º, § 2º).

Quando a nova lei modifica ou regula de forma diferente, a matéria versada pela norma anterior, podendo ocasionar conflitos.

Para solucionar esta questão utiliza-se dois critérios:

O das disposições transitórias, são leis temporárias que tem o objetivo de resolver conflitos ou lesões que surgiram da nova lei em confronto com a antiga. O dos princípios da retroatividade e da irretroatividade das normas.

São construções doutrinárias criadas para solucionar conflitos na ausência da norma transitória. É retroativa quando a norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da norma revogada.

É irretroativa aquela que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente. Não se pode aceitar a retroatividade e irretroatividade como princípios absolutos.

Concluindo a vigência da norma no tempo e no espaço, nada mais é do que o tempo da sua publicação até o momento que a mesma entra em vigor, e o espaço, ou seja, o território em que a norma deverá vigorar.

Resumindo a retroatividade e a irretroatividade, podemos dizer que: são utilizadas em casos que houver conflito entre a nova lei e a antiga, e é utilizado o caso de ito e ou irretroatividade, para completar a nova lei de forma transitória.