A República - Platão

É amanhã...

4 primeiros slides Suênia

4 Slides Suenia 01.rar

Cópia Metodologia

Direito no Brasil Colônia Parte 1

Direito no Brasil Colônia Parte 2

Apresentação dos exemplos de atos legislativos

Exemplo de: Título; Capítulo; Artigo; Inciso; Alínea e Itens.

Extraído da Constituição da República Federativa do Brasil

Dos 9 (nove) títulos da Constituição Federal cito:

TÍTULO II

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Dos 5 (cinco) capítulos do Título II cito:

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Dos 250 (duzentos e cinquenta) Artigos da Constituição Federal cito (o único do Capítulo I):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Dos LXXVIII (setenta e oito) incisos do Art. 5º, cito:

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

Das 2 (duas) alíneas do inciso XXVIII (vinte e oito) cito:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Dos cinco parágrafos cito do inciso LXXVIII (setenta e oito) cito:

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

(Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Como exemplo de Emenda Constitucional, cito:

Emenda Constitucional nº 45, de 2004

Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências.

     AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

     Art. 1º Os arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação: 

"Art. 5º................................................................................................................... ......................................................................................................................

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
.....................................................................................................................

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão." (NR)




(Amigos, está incompleto mas, já é suficiente para exemplificar o que compreendi)

Tá pensando que é fácil?

As Codificações do Período Imperial

Códigos Criminais (1830)

- Revoga o Livro V das Ordenações Filipinas;

- Primeiro Código Penal da América Latina;

- Visava garantir a ordem social do País;

Divisão do Código Criminal:

Título I – Definia de forma abstrata o Crime, os Crimes Justificáveis, o criminoso, as circunstancias, agravantes e atenuantes;

Título II – Definia as penas, como as de morte, Galés, prisão com trabalhos, prisão simples, banimento, degrado, privação dos direitos políticos, perda de emprego público, multas.

Tipos de Crimes:

Crimes Particulares – Praticados contra a propriedade ou contra o indivíduo (homicídio, furto, roubo);

Crimes Públicos – Atos que atentavam contra a boa ordem e a administração pública, o Império e o Imperador, o tesouro e a propriedade pública, o livre exercício dos poderes políticos. De acordo com a abrangência e repercussão eram chamados de revoltas, rebeliões ou insurreições;

Crimes policiais contra a civilidade e os bons costumes – Estavam neste leque os vadios, os capoeiras, as sociedades secretas, a prostituição, as posturas sanitárias, crime de imprensa, curandeirismo, candomblé;

* Artigo 60 – manutenção das penas de açoites para os escravizados;

Aplicação do Código pelo Conselho de Jurados;

Código de Processo Criminal – 1832

* Altera a estrutura judiciária que será aproveitada pelo processo civil;

* Autonomia Judiciária aos Municípios;

* Conselho de Jurados e Habeas Corpus;

Estrutura Judiciária:

Juízes de Direito Nomeados pelo Imperador;

Juízes Municipais- nomeados pelos Presidentes das Províncias;

Juízes de Paz- Eleitos pela população local;

Juntas de Paz- julgavam os recursos advindos dos juízes de paz;

Promotores Públicos- nomeados pelos Presidentes das Províncias;

Lei nº 261/1841: altura o CPC visando centralizar a tomada de decisões. Aboliu o júri de acusação, esvaziou as atribuições do juiz de paz, e as de chefe de policia na corte, que passou a ser nomeado pelo Imperador. O chefe de Polícia passa a ser auxiliado pelos delegados, ficando responsável pelos inquéritos;

Código Comercial de 1850

Comércio em Geral- Trata da qualidade de comerciante, das praças de comércio, dos auxiliares dos banqueiros, dos contratos mercantis, das sociedades;

Do comércio Marítimo- trata das embarcações, dos proprietários , dos compartes e caixas dos navios, dos capitães ou mestre de navio, dos direitos e obrigações dos tripulantes, dos fretamentos, do contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo, dos seguros marítimos, dos naufrágios e salvados;

Das quebras- aborda a natureza, declaração e efeitos das quebras, da reunião de credores e da concordata, dos administradores, dos dividendos, da liquidação, da reabilitação do falido, da moratória etc.

Comentários:

·         Império se inicia em 1822

·         Objetivo: Tornar a ordem social vigente, código criminal de controlar a sociedade. (incutir o medo na sociedade)

·         Garantir a aplicação da lei, penas descritas para todo e qualquer cidadão. Penas pela seletividade. (Elitista), todos os indivíduos poderiam ser vitimas de crime, menos os escravizados, todos escravizados poderiam ser autores de crimes, réus.

·         Renovação do arcabouço jurídico paulatinamente

·         Revoga o Livro V das ordenações Filipinas. (Direito e Processo Criminal)

·         Titulo I Direito substantivo (da matéria do direito)

·         Titulo II Pena de morte, crimes contra o império. Galés- Obrigação a trabalhar de graça em órgãos públicos, pena de degredo- não voltar onde cometeu o crime. Pena de banimento- território nacional. Privação dos direitos políticos- elite.

·         Crimes Particulares diferente de hoje o homicídio era considerado crime particular pois era contra o INDIVIDUO.

·         A revolta dos Malês. (Pesquisar sobre) escravizados de origem moura e muçulmanos.

18/04/12 – Professora Ciani Sueli

Sócrates - filme completo (valeu Cristiano)

1. Conceito de Direito

O Direito é conceituado de várias formas. De acordo com Paulo Dourado de Gusmão, Direito é um "conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados". Hans Kelsen define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema". Já Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito é um "conjunto de comandos, disciplinando a vida externa e relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva, dotador de validade, eficácia e coercibilidade, que tem o sentido de realizar os valores da justiça, segurança e bem comum, em uma sociedade organizada". Também se pode citar o conceito de Direito de Vicente Rao, sendo um "sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público". Ainda pode-se incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito é um "conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para realização de segurança, segundo critérios de justiça". E podemos finalizar os conceitos de Direito com o de Miguel Reale, que o define como uma "ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores".

Heteronomia do Direito

O Direito possui heteronomia, que quer dizer que mesmo independente de vontade, o indivíduo é obrigado a se adaptar e aceitar regras instituídas pela sociedade de acordo com preceitos.

Os procedimentos, os padrões de conduta não nascem na consciência de cada indivíduo. A sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e, por considerá-las úteis ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento. O caráter heterônomo dessas regras decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. A cada um compete apenas a adaptação de atitudes em conformidade com os preceitos instituídos.

Heteronomia também quer dizer sujeição ao querer alheio. Explicando de outro modo, as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a Moral autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade. A adesão espontânea às leis não descaracteriza a heteronomia.

Direito Natural

A laicização do Direito recebeu um grande impulso no século XVII, através de Hugo Grócio, que pretendeu desvincular a ideia do Direito Natural, de Deus. A síntese de seu pensamento está expressa na frase categórica: "O direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos." O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do século SVIII, especialmente na França, nos anos que antecederam a Revolução Francesa. Vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento próprio. Alguns sistemas jurídicos, contudo, continuaram a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muçulmano. No início de 1979, o Irã restabeleceu a vigência do Alcorão, livro da seita islâmica, para disciplinar a vida do seu povo.

O Direito Natural revela ao legislador os princípio fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípio, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplo maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidade concretas, esses princípio são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico.

O Direito Natural, como um dos ramos da Filosofia, é mais do que um setor do conhecimento: implica uma atitude. Não é lícito nem possível professá-lo como se aprende numa ciência particular ou uma legislação, nem muito menos vem a ser as gotas de uma teoria com que suavizamos a aridez legal ou dissimulamos o desconhecimento do Direito Positivo. O Direito Natural nos dá as bases para a defesa dos valores humanos, de todos os níveis da existência do homem individual, até ao do mundo em toda sua plenitude. Dá, assim, valor supremo à dignidade da pessoa humana.

Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen era austríaco, naturalizado norte-americano. Foi o fundador da Escola Normativa ou Escola de Viena. Também foi jurista e filósofo, foi livredocente em Direito Público e Filosofia do Direito, cujo cargo conquistou em 1911, quando publicou o estudo sobre os Problemas Básicos da Teoria do Direito Constitucional. Em 1919 foi promovido a professor de Direito de Viena. Em 1923, tornou-se o mais notável dos constitucionalistas da Áustria devido a seu livro Direito do Estado Austríaco. Em 1930 aceitou a cátedra na Universidade de Colônia lecionado por três anos. Depois da fuga da Áustria, lecionou primeiro na Universidade de Barcelona e depois na de Genebra.

A Teoria "Pura" do Direito nos dá apenas um conhecimento em relação do direito, ou seja, somente da ciência jurídica e não de uma ordem jurídica.

A Teoria "Pura" do Direito propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, se determinar como Direito, isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no discurso do século XIX e XX, mostra de um jeito claro quão longe está de satisfazer a exigência da pureza. É uma teoria do Direito Positivo em geral, e não de uma ordem jurídica especial

Por pureza jurídica entendemos a corrente que define, desenvolve e fundamenta o direito exclusivamente com elementos jurídicos. Por isso, é essa a teoria que versa sobre o direito dentro desse ponto de vista. Os adeptos dela não se socorrem do direito natural, da moral, do Estado, de fenômenos sociais, da economia, enfim, da fonte de alguma que não seja jurídica para justificar o de ser do direito.

Segundo Hans Kelsen, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do seguinte modo: "em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção."

Da formulação Kelsen Iana, infere-se que este esquema possui duas partes, que o autor denomina por "norma secundária"("Dado ñP, deve ser S" – Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.) e "norma primária" ("Dado Ft, deve ser P" – Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência material.). Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post morte, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato.

Miguel Reale e a Teoria Tridimensional do Direito

Miguel Reale era natural de São Bento da Sapucaí, São Paulo (1910) advogado, jurista, professor, filósofo, ensaísta, poeta e memorialista. Formou-se em Direito pela Universidade de São Paulo em 1934. Dedicou-se ao jornalismo, política e ao ensino. Foi professor de Latim e Psicologia em um curso pré-jurídico, tornou-se um dos sócios e diretores do Ateneu Graça Aranha, onde deu aulas de português e literatura brasileira em outros colégios de São Paulo. Participou da Ação Integralista Brasileira, como Secretário Nacional de Doutrina. Por concurso, conquistou a cátedra de Filosofia do Direito na faculdade em que se formou, apresentando a tese Os fundamentos do Direito, onde já estabelece as bases de sua Teoria Tridimensional do Direito. Fez parte do Conselho Administrativo do Estado de São Paulo, sendo autor de várias reformas na legislação (educação e cultura). Foi Secretário da Justiça do Estado de São Paulo, instituindo o Departamento Jurídico do Estado e criando a primeira "Assessoria Técnico-Legislativa" do País. Foi Reitor da Universidade de São Paulo (1949 e 1950), ministrou cursos e conferências sobre Filosofia do Direito em vários países da América Latina e da Europa., mas mantendo o escritório de advocacia. Foi vice-presidente do Partido Social Progressista, foi novamente Secretário da Justiça, também foi novamente reitor (1969 a 1973) quando implantou a reforma universitária. Fundou as revistas Panorama (1936) e a Revista Brasileira de Filosofia (1951, a mais antiga revista filosófica da América Latina). Foi presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia e duas vezes da Sociedade Interamericana de Filosofia que ele criou. Publicou cerca de 60 livros e centenas de artigos em jornais e revistas do País e do estrangeiro. Também foi poeta e memorialista, sendo membro efetivo das Academias Brasileira e Paulista de Letras, da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e de várias entidades culturais internacionais.

De acordo com Miguel Reale, em uma análise profunda dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça).

Para Miguel Reale toda experiência jurídica pressupõe sempre três elementos: fato, valor e norma, ou seja, "um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo". O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os sociólogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os normativistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Este congrega aqueles componentes, mas não em uma simples adição. Juntos vão formar uma síntese integradora, na qual "cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo".

Nas últimas décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre o necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.

Os Sistemas Civil Law e Common Law

Com o Code Civil (1804) iniciou-se o movimento codificador europeu, que na Alemanha, foi duramente criticado por Savigny e pelos corifeu da Escola Histórica. Mas acabou sendo vencida a resistência dos romanistas. Em 1º de janeiro de 1900 entrou em vigor o Cógigo Civil alemão, conhecido pela sigla BGB (Bügerliches Gesetzbuch) elaborado por várias comissões, que formularam mais de um projeto. Esse código está, como notam Saleilles e René David, "impregnado de direito romano". Exerceu profunda influência no Código Civil Brasileiro, no húngaro, no grego e até no japonês. Não tem a clareza do francês. É um código vazado em linguagem técnica.

Dessas codificações resultou o que se convencionou chamar de sistema continental, por dominar no continente europeu, também conhecido por sistema de direito codificado ou civil law, cujas raízes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinário germânico. Daí ser também denominado Sistema Romano-germânico. Compreende o grupo francês, tendo por ponto de referência o Código Civil francês, e o grupo alemão, cuja fonte e influência é o Código Civil alemão. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito, sendo subsidiárias as demais fontes. Fora isso, a presença neles do direito romano, do direito canônico e dos direitos germânicos. Em oposição a esses sistema está o da Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial (sentença-padrão), fundado no princípio de dever haver julgamento similar quando análogos forem os casos (rule of precedent), é a fonte principal do direito e em que a lei (statute law) desempenha papel secundário. Mas no terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. Na atualidade nos Estados Unidos a lei tem marcada a sua presença em alguns campos jurídicos. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor, ou quase nenhuma, tendo grande força a eqüidade e os costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas.

A Common Law, direito declarado pelo juiz (judge made law), tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar à lei papel secundário, provocada por situações excepcionais ou para solucionar conflito insuperável entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais. Por isso, nesse sistema é comum ser a lei interpretada restritivamente. Esses sistema de direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no século XII, com a criação por henrique II, em 1154, de juízes visitantes do rei, cujas decisões, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo (stare decidis). Esses sistema domina na Inglaterra, no País de Gales, na Irlanda, no Canadá (menos Quebec), na Nova Zelândia, na Austrália e nos Estados Unidos (menos Louisiana).

Civil law é o sistema romano-germânico do direito legislado a que a tradição brasileira se adequou, que é aquele calçado na positivação do direito pela norma legal.

"Em tais sistemas, a atuação do operador do direito deve ser eminentemente e técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência.

Seu traço essencial revela-se na análise do sistema a partir da Constituição, como norma fundamental do sistema, seguida da edição de todas as outras normas infraconstitucinais.

Cumpre-nos advertir que, no Direito anglo-saxão da Idade Moderna, a expressão civil law correspondia ao chamado direito moderno, sendo que as matérias relativas ao que hoje entendemos como Direito Civil eram designadas como private law, registro terminológico dos mais importantes, principalmente para os não iniciados na língua inglesa."

"Em sociedades ocidentais, até recentemente, do ponto de vista da consciência coletiva, as crianças podiam ser tratadas por seus pais de maneira brutal, podiam ser obrigadas a trabalhar mais de 10 horas ao dia, a escravidão era difusa, a segregação racial vigorou nos EUA até a década de 60 e na África do Sul até a década de 80, a educação era acessível somente aos mais ricos, o homossexualismo podia levar à morte ou à cadeia, as mulheres não tinham direito a voto, as mulheres casadas eram consideradas como relativamente incapazes, necessitando da autorização marital para viajar ou trabalhar. Em breve, o que hoje se conhece sob a denominação genérica de ‘direitos da personalidade’, ou ‘direitos fundamentais da pessoa humana’, era noção praticamente inexistente, e o Direito então vigente mantinha-se, nos países de civil law, alicerçado e centrado nas construções jurídicas concebidas pelos jurisconsultos romanos.

Foi o século XX um século de importantes transformações na esfera jurídica, sobretudo no que tange à defesa da pessoa humana. Evidentemente, as pré-condições teóricas para que estas mudanças pudessem ocorrer devem ser procuradas no passado. Como se sabe, há cerca de dois mil anos o cristianismo concebeu a idéia de que todos são iguais e, porque "filhos do mesmo Pai", deveriam considerar-se, uns aos outros, como irmãos, dotados, portanto, de igual dignidade; por outro lado, a preocupação de filósofos e teóricos com os direitos humanos existe pelo menos desde o século XVII, sendo o Manifesto Comunista documento do séc. XIX. Mas o traço distintivo do novo paradigma resulta da concreta percepção da insuficiência da teoria positivista quando da passagem do terreno das abstrações para o da práxis."

Common law é o nome que se dá a experiência jurídica da Inglaterra, dos Estados Unidos da América, e de outros países de igual tradição. O que caracteriza o common law é não se um Direito baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais. É, assim, um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas jurídicas.

Direito Positivo

"Direito Positivo é o direito vigente, garantido por sanções, coercitivamente aplicadas, ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado."

Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de Expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.

Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis, coercitivamente por órgãos institucionalizados, tendo a forma de lei, de costume ou de tratado, resta indagar as relações do direito positivo com o direito natural.

Direito Público e Direito Privado

A maior divisão do Direito Positivo, também a mais antiga, é a representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica. Tal distinção, familiar aos romanos, só foi conhecida pelo Direito Germânico no período da Renascença, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo este assunto, há discussões doutrinárias que se manifestam, a começar pela relevância ou não desta ordem de estudo. As dúvidas posteriores recaem sobre a natureza da matéria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, que possui duas vertentes, defende a existência de apenas um domínio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritário, enquanto que nomes da expressão de Rosmini e Ravà formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao jus privatum.É inegável que o Direito Privado, nos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, além de ter sido o único durante séculos, alcançou um nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo, que sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a corrente maior, é concebido sob diferentes critérios. Segundo Gurvitch, o jurista Hölinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que não lograram, todavia, exatidão em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua princial figura, sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto.

O Direto Privado é o que atende o interesse de cada um, é o direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em pé de igualdade. Podemos citar como exemplo o direito de interesse pessoais como do proprietário, do locador, do locatário, o acionista, etc., e até o Estado quando celebra atos jurídicos, regidos pelo direito privado.

O Direito Público tem por matéria o Estado, sua funções e organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os recursos indispensáveis à sua Execução. Ele é dividido em Direito Público Interno e em Direito Público Internacional. O Direito Interno é o direito do estado, denominado também de direito nacional. É o que rege as relações jurídicas que se processam no território do Estado (direito público interno igual a direito constitucional ou direito penal). O Direito Internacional disciplina relações jurídicas não delimitadas pelas fronteiras do Estado, ou seja, rege as relações da comunidade internacional.

9. Direito Subjetivo

"Direito Subjetivo é a faculdade outorgada a uma pessoa, de exigir o cumprimento de uma obrigação por parte de outra, capaz de satisfazer a um interesse legítimo, ou então, de forma singela: faculdade de exigir de uma pessoa uma prestação, que está obrigada por lei ou por contrato, capaz de satisfazer a um interesse legítimo de quem a exige."

O direito subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. Corresponde à antiga colocação romana, hoje superada, do Jus Facultas Agendi. O direito subjetivo é um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer consequências jurídica. Quando dizemos que "fulano tem direito à indenização", afirmamos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica.

2. SOCIEDADE, DIREITO E CONTROLE SOCIAL

O homem é um ser social e político, vivendo em grupos, em sociedades. 

É natural que no seio destes grupos haja conflitos, desentendimentos e interesses divergentes. No entanto, o homem sente necessidade de segurança e busca a harmonia social. Para que a sociedade subsista é necessário que os conflitos sejam resolvidos e para tanto, o homem dispôs  de vários meios com o intuito de controlar as ações humanas e trazer um equilíbrio à sociedade. São os instrumentos de controle social. O Direito, criação humana, é um destes instrumentos, cujo principal objetivo é viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça.

PALAVRAS CHAVES:

a). Sociologia jurídica  b). Direito. c). Sociedade. d). Controle social.

a). A sociabilidade humana

O homem é um ser social e precisa estar em contato com seus semelhantes e formar associações. Ele se completa no outro. Somente da interação social é possível o desenvolvimento de suas potencialidades e faculdades. Ele precisa buscar no outro as experiências ou faculdades que não possui  e, mais, há a necessidade de passar seu conhecimento adiante. Dessa interação, há crescimento, desenvolvimento pessoal e social. 

Conforme Battista Mondin (1986, p.154) o  homem é um ser sociável, pois tem a “propensão para viver junto com os outros e comunicar-se com eles, torná-los participantes das próprias experiências e dos próprios desejos, conviver com eles as mesmas emoções e os mesmos bens.” Segundo o mesmo autor, ele também é um ser político. A politicidade é “o conjunto de  relações que o indivíduo mantém com os outros, enquanto faz parte de um grupo social.”  Vários estudiosos tentam explicar o  impulso associativo do ser humano. Platão (428-348 a.C.) interpreta a dimensão social do homem como um fenômeno contingente. Para ele o homem é um ser etéreo, é essencialmente alma e se realiza em sua plenitude e perfeição, alcançando a felicidade ao contemplar as ideias. Estas se localizam em um mundo denominado “topos uranos”, ou lugar celeste. Para esta atividade não necessita de ninguém, cada alma se basta, existindo e se realizando por conta própria, independentemente das outras. Mas, por causa de uma grande culpa, que não é explicada em sua teoria, as almas perderam sua condição original de espiritualidade absoluta e caíram na Terra, sendo obrigadas a assumir um corpo físico para expurgar suas culpas e purificar-se. Esse corpo físico funcionaria como um limitador de suas potencialidades e faculdades, impedindo-as de se sentirem completas por si só. Desse modo, as almas corporificadas precisam se  associar para suprir suas carências e limitações. Sendo Platão, portanto, a sociabilidade é uma consequência da corporeidade e dura apenas enquanto as almas estiverem ligadas ao corpo físico, material.

Aristóteles (384-322 a.C), de maneira oposta, entende que a sociabilidade é uma propriedade essencial do homem. Na sua visão, o homem é constituído de corpo e de alma, essencialmente. E, por esta constituição, não pode se auto-realizar, sendo necessário criar vínculos sociais para satisfazer suas próprias necessidades e vontades. É a natureza do homem que o impulsiona a querer associar-se e interagir com os demais.

Por este motivo, considerava o homem fora da sociedade um ser superior ou inferior à condição humana: “O homem é, por sua natureza, um animal político. Aquele que, por natureza, não possui estado, é superior ou mesmo inferior ao homem, quer dizer: ou é um deus ou mesmo um animal” (de sua obra: A política). Santo Tomás de Aquino (1225-1274), como Aristóteles, considerava o homem um ser naturalmente sociável: “O homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que evidencia pela natural necessidade.” (S.Th, I, 96, 4).  Afirma ainda que a vida fora da sociedade é exceção, se enquadrando em três hipóteses: a mala fortuna, quando um indivíduo, acidentalmente, por um infortúnio passa a viver em isolamento, como é o caso de um náufrago, por exemplo; a  corruptivo natural, quando por alienação mental ou anomalia, o homem é desprovido de razão e busca viver distanciado dos demais; e a excellentia naturae, que é a hipótese do homem isolar-se buscando a comunhão com Deus e o seu aperfeiçoamento espiritual. Durante a época moderna surgem os contratualistas, destacando os nomes de Spinoza, Hobbes, Locke, Leibnitz, Vico e Rousseau. Existe uma gama enorme e variada de teorias contratualistas que buscam explicações para o impulso associativo do homem, com diferentes explicações e teses. Há, no entanto, um ponto em comum entre eles. Todas negam o impulso associativo natural, concluindo que somente a vontade humana justifica a existência em sociedade. A sociedade, portanto, é uma criação humana e se tem sua base firmada em um contrato, que pode ser alterado ou desfeito. Hobbes, por exemplo, com suas ideias apresentadas na obra “Leviatã”, defendia que o homem é um ser mau e anti-social por natureza, enxergando seus semelhantes como concorrentes a serem dominados ou destruídos. O constante estado de guerra, de conflitos e brutalidade teria levado os homens a firmarem um contrato entre si, transferindo o poder de se autogovernar,  seus direitos e liberdades ao Estado, que deveria impor ordem e segurança a todos. Rousseau, por sua vez, em “O contrato social”, afirma que o homem, ao revés do entendimento de Hobbes, é essencialmente bom e livre. A sociedade e o aparecimento da propriedade privada é que o corrompe, dando início aos inúmeros conflitos sociais. A solução encontrada por ele para extirpar os conflitos seria a organização de um Estado que só se guie pela vontade geral, e não  pelos interesses particulares. O instrumento pelo qual se perfaz essa sociedade é o contrato social, pelo qual cada indivíduo transfere ao Estado a sua pessoa, todos os seus direitos e suas coisas.

Ante o exposto, entendemos que a sociedade é fruto da própria natureza humana, de uma necessidade natural de interação. O homem tem necessidade material e espiritual de conviver com seus semelhantes, de se desenvolver e de se completar. No entanto, essa interdependência recíproca não exclui a participação da consciência ou da vontade humana. Consciente de que necessita da vida social o indivíduo procura melhorá-la e torná-la mais viável. A sociedade, em suma, seria o produto de um impulso natural conjugado com a vontade e consciência humana.

b). Sociedade e interação

O conceito de sociedade apresenta inúmeras controvérsias devido ao seu amplo aspecto. O vocábulo pode ser utilizado de diversas formas e com vários sentidos, tais como o de nação e o de grupo social. Em termos gerais podemos definir sociedade como um grupo de pessoas que interagem entre si. Deste conceito podemos deduzir três características da sociedade: a multiplicidade de pessoas, a interação entre elas e a previsão de comportamento. Para a formação da sociedade não basta que existam várias  pessoas reunidas, uma aglomeração de indivíduos, mas que elas interajam, que desenvolvam ações conjuntas, que tenham reações aos comportamentos uns dos outros, que desenvolvam diálogos sociais. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. Dessa interação é possível prever comportamentos, situações e condutas que  poderão se manifestar no seio do grupo,  sejam elas lícitas ou ilícitas.

Conforme ensina Betioli (2008, p.7):” A interação, por seu turno, pressupõe uma previsão de comportamento, ou de reações ao comportamento dos outros.(...) Cada um age orientando-se pelo provável comportamento do outro e também pela interpretação que faz das expectativas do outro com relação a seu comportamento.”

Segundo Paulo Nader, a interação social, basicamente, vai se realizar de três formas: a cooperação, a competição e o conflito. Vejamos:

 “Na cooperação, as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso  conjugam o seu esforço. Na competição há uma disputa, uma concorrência, em que as partes procuram obter o que almejam, uma visando à

exclusão da outra. (...) O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jugo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça.” (2007, p.25) Vivendo em um mesmo ambiente e  possuindo os mesmos instintos e necessidades, é natural que surjam diversos conflitos entre as pessoas e que necessitam de uma solução. Para que a sociedade subsista é imprescindível que se resolvam estes conflitos de interesses. As pessoas têm a necessidade de buscar a segurança, a justiça e a realização do bem comum. Diante disto surge a necessidade de criar instrumentos que controlem ou que regulamentem a vida social.

c). Instrumentos de controle social

Existem diversos meios que servem para regular a condutas dos membros da sociedade visando à harmonia da vida social. Entre eles podemos destacar a religião, a moral, as regras de trato social e, obviamente, o Direito. Paulo Nader (2007, p.31) afirma que “o mundo primitivo não distinguiu as diversas espécies de ordenamentos sociais. O Direito absorvia questões afetas ao plano da

consciência, própria da moral e da religião, e assuntos não pertinentes à disciplina e equilíbrio da sociedade, identificados hoje por usos sociais.” No entanto, é certo que hoje não podemos confundir as diferentes esferas normativas. Cada instrumento de controle  social possui uma faixa de atuação, um objetivo específico. 

A faixa de atuação do Direito é regrar a conduta social, visando à ordem e o bem comum. Por este motivo, ele irá disciplinar apenas os fatos sociais mais relevantes para o convívio social. Ele irá disciplinar, principalmente, as relações de conflitos e, quanto às relações de cooperação e competição, somente onde houver situação potencialmente conflituosa. 

Betioli ressalta que: 

“O direito não visa ao aperfeiçoamento interior do homem; essa meta pertence à moral. Não pretende preparar o ser humano para uma vida supraterrena, ligada a Deus, finalidade buscada pela religião. Nem se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta, campo específico das regras de trato social, que procuram aprimorar o nível das relações sociais.” (2008, p.8-9)

Há vários pontos de divergência entre direito e religião. Legaz e Lacambra aponta duas diferenças estruturais: a alteridade e a segurança.  Segundo o autor (1961, p.419), “a alteridade, essencial ao direito, não é necessária à religião.” O próximo, o semelhante é um elemento circunstancial e não um elemento essencial na ideia religiosa. O mais importante é a prática do bem. A religião é uma relação entre o homem e Deus e não entre o homem e os demais. Para o Direito, no entanto, o que importa é o comportamento humano e social. A segunda diferença estrutural diz respeito à segurança. Para a religião a segurança é algo inatingível e espiritual, porquanto que para o direito, se alcança a partir da certeza ordenadora. Em relação às diferenças existentes entre o direito e a moral, podemos apontar algumas das distinções feitas por Paulo Nader (2007, p.40-44). Segundo o autor, “o direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da conduta exigida, que especificam a fórmula do agir”. Ao contrário da moral que possui diretrizes mais gerais. As normas jurídicas possuem uma “estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem”. A moral, por sua vez, com uma estrutura mais simples, impõe apenas deveres.

Enquanto a moral se preocupa com a vida interior das pessoas, como a consciência, o direito cuida, em primeiro plano, das ações humanas. O  animus do agente só será considerado quando necessário. Além disso, a moral, bem como todas as demais regras sociais, se distingue do direito, pois carece de coercibilidade e de heteronomia. O direito, ao revés, é imposto independentemente de vontade de sujeição e  possui formas de garantir o respeito e obediência a seus preceitos.

d). O direito como instrumento de controle social

Como vimos o direito não é o único instrumento responsável pela organização e pela harmonia da sociedade, uma vez que as demais normas de conduta também contribuem para o sucesso das relações sociais. No entanto, merece lugar de destaque, pois é o que possui maior pretensão de efetividade, manifestando-se como um corolário inafastável da sociedade. Émile Durkheim (1960, p.17) ressalta que “a sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.” A necessidade de uma convivência ordenada impõe-se como condição para a subsistência da sociedade. O direito corresponde a essa exigência ordenando as relações sociais através de normas obrigatórias de organização e comportamento humano. 

Miguel Reale (2006, p.62) define o direito como sendo “a ordenação das relações de convivência”. Telles jr. (2001, p.381), neste mesmo sentido, conceitua-o como “a disciplina da convivência”. Por sua vez, Paulo Nader (2007, p. 76), em sua brilhante definição, assim considera: “direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”. Do conceito de Paulo Nader podemos perceber três grandes  distinções entre o direito e as demais regras de trato social. A primeira diferença repousa no fato do direito ser a única norma que emana do Estado. A segunda, pelo fato de ser impositivo, imperativo. Não há margem de liberdade para escolher se irá ou não se adequar aos seus preceitos. Por último, temos a coercibilidade, que exerce intimidação sobre os destinatários das normas jurídicas. Sendo assim, podemos depreender que o indivíduo que não se adéqua ou não realiza atos de acordo com o ordenamento jurídico vigente poderá ser submetido a uma punição.

Conclusões:

Do exposto podemos concluir pela mútua dependência entre direito e sociedade. Não pode haver sociedade sem direito e não há direito sem sociedade. Não poderia existir sociedade sem uma ordem mínima, sem guias e direcionamentos. Há a necessidade de se limitar a esfera de  conduta de cada indivíduo de modo que sua liberdade de atuação não gere conflitos sociais. Da mesma forma que não se concebe o homem sem o convívio social, também não se concebe uma sociedade sem regras, sem o direito. O direito, por sua vez, não tem existência por si só. Ele existe no meio social e em função da sociedade. O indivíduo isolado não carece de direito.  Desta forma, ele modifica a sociedade no sentido de impor condutas e comportamentos, mas também é influenciado  por ela, através da cultura, dos usos e costumes e pela evolução temporal. Dante Alighieri, em sua obra “Da Monarquia”, assim conclui: “o direito é uma porção real e pessoal, de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade, corrompida, corrompe-a.” 

3. Direito e Justiça:

             Ao longo da história, o ser humano tem buscado arduamente equilibrar suas relações como os outros seres humanos, estabelecendo critérios norteadores das regras de comportamento.

            Alguns valores humanos ocidentais têm sido herdados de filósofos da antiga Grécia como Aristóteles e Platão e dos juristas romanos. A justiça é um desses valores.

            Os filósofos deram a termo justiça o sentido ético e formal, enquanto que os romanos o sentido jurídico e material.

            Os princípios fundamentais de Direito também são as grandes orientações da ordem positiva jurídica, que a percorrem e vivificam, tendo potencialidade de conduzirem a novas soluções.

            O Direito, segundo filósofos e juristas, é o veículo para a realização da justiça, que é a meta da ordem jurídica.

            O Objetivo deste trabalho é demonstrar, sucintamente, a relação dos princípios do Direito com um valor humano pregado historicamente pelos mais renomados filósofos e juristas, que é a justiça.

            Analisaremos qual a relevância dos princípios para o Direito e sua relação com a justiça, mostrando que eles constituem categorias de normas, caracterizados por serem densificação dos valores mais relevantes da ordem jurídica, que o legislador, se quiser ser coerente com sua pretensão de legitimidade e validade, deverá considerar esses princípios transcendentes ao próprio Direito positivo, conjugando-o ao ideal de justiça meditado ao longo da vida humana, por filósofos e juristas, que têm entendido, ser a justiça, a virtude total e a essência do bem viver social. 

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

            A palavra princípio[1]significa começo, início, razão, base, preceito e norma. Significa ponto de partida. Para as ciências são as preposições básicas que condicionam as demais; são os alicerces do conhecimento humano.

            No Direito, os princípios constituem categoria específica de normas, caracterizadas, essencialmente, por serem densificação dos valores mais relevantes do ordenamento jurídico. Podem ser explícitos em enunciados lingüísticos ou podem estar implícitos, o que não lhes retira a posição de proeminência de que desfrutam. Têm como função essencial orientar e influenciar a interpretação e a aplicação das demais normas jurídicas, que têm o status de simples regras, bem como, por isso mesmo, de todos os atos do poder público.

A palavra princípio é equívoca. Aparece em sentidos diversos. Apresenta a acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio institutivo e as de princípio programático. Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema.[2]

            É necessário sublinhar que o termo princípio é utilizado, indistintamente, em vários campos do saber humano. Filosofia, Teologia, Sociologia, Política, Física, Direito e outros se servem dessa categoria para estruturarem, muitas vezes, um sistema ou um conjunto articulado de conhecimentos a respeito dos objetos cognoscíveis exploráveis na própria esfera de investigação e de especulação a cada uma dessas áreas do saber.

            Seja lá qual for o campo do saber, princípio designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.

            No Direito, tem-se usado o termo princípio ora para designar a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar determinado tipo de normas jurídicas e ora para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas construídas independentemente de uma ordem jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes.

1.1- Princípios fundamentais de Direito e sua relevância

            Toda sociedade é regida por determinados valores que constituem os postulados originários e primários do agrupamento coletivo.

            Para que exista uma sociedade, é fundamental uma comunhão mínima de valores que propiciem as diretrizes do que e como se pretende conduzir.

            O Direito, em seu propósito de realizar a justiça, buscará operacionalizar esses valores, surgindo, daí, o ordenamento jurídico como um conjunto de normas que expressam os valores de uma sociedade.

            Os princípios jurídicos representam os valores materiais que a sociedade elegeu à justiça, que nos mostram como alcança-la. Dworkin[3]os define como um “standart” que há de ser observado por ser uma exigência da justiça, da equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade. Constituem as proposições primárias do direito, estão vinculados àqueles valores fundantes da sociedade, que exprimem o que foi por ela eleito com sendo justo.

            Segundo Paulo Bonavides[4], o exame teórico da juridicidade dos princípios é indissociável de uma prévia indagação acerca da eficácia normativa dos princípios gerais de Direito cujo ingresso nas Constituições se faz com força positiva incontrastável, perdendo, desde já, grande parte daquela clássica e alegada indeterminação, habitualmente invocada para retirar-lhes o sentido normativo de cláusulas operacionais.

            A inserção constitucional dos princípios ultrapassa, de último, a fase hermenêutica das chamadas normas programáticas. Eles operam nos textos constitucionais da segunda metade deste século uma revolução de juridicidade sem precedente nos anais do constitucionalismo. De princípios gerais se transformaram em princípios constitucionais.

            Segundo o mesmo autor, todo discurso normativo tem que colocar, em seu raio de abrangência, os princípios, aos quais as regras se vinculam.

            Jorge Miranda[5] ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou capazes de conformarem as relações político-constitucionais, aditando, ainda, que a ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema.

Princípios axiológicos fundamentais – correspondentes aos limites transcendentes do poder constituinte, ponte de passagem do Direito natural para o Direito positivo.

....................................

Pela sua própria natureza e função, os princípios não carecem de sede fixa no texto constitucional; os que lhe não sejam exteriores (ou anteriores) podem dele ser simplesmente induzidos. Raras vêm a ser, no entanto, as Constituições, nas quais, em lugares variáveis, não apareçam enumerados princípios de que terá havido consciência aquanto da sua elaboração ou a partir de alguns dos quais terá pretendido mesmo organizar o sistema constitucional.[6]

            Segundo Paulo Bonavides[7], a juridicidade dos princípios passa por três distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.

1.2- O jusnaturalismo e os princípios do Direito

            A fase jusnaturalista é a mais antiga e tradicional.

            Nessa fase, os princípios habitavam esfera abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrastava com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça.

            Segundo Paulo Bonavides[8], a fase jusnaturalista dominou a dogmática dos princípios por um longo período até o advento da Escola histórica do Direito. Cedeu lugar, em seguida, a um positivismo tão forte, tão dominante, tão imperial, que ainda este século os cultores solitários e esparsos da doutrina do Direito Natural nas universidades e no meio forense pareciam se envergonhar do arcaísmo de professarem uma variante da velha metafísica jurídica.

            A fase jusnaturalista se caracteriza por sustentar a vigência, a validade e a eficácia do Direito natural, superior a todo e qualquer Direito Positivo.

Há, com efeito, uma terceira corrente que não compreende os princípios gerais de direito tão-somente em função das normas positivas, historicamente reveladas no Brasil e nas demais nações, entendendo que eles se legitimam como pressupostos de natureza lógica ou axiológica, isto é, como princípios de Direito Natural. No tocante ao assunto que estamos analisando, cumpre distinguir entre os autores como Giorgio Del Vecchio, que reduzem todos os princípios gerais do Direito a princípios de Direito Natural, e os que põem o problema em outros termos entendendo que a vinculação ao Direito Natural não exclui que haja princípios gerais de direito no plano positivo.

A idéia de um Direito Natural, distinto do Direito Positivo, é muito antiga. Nós a encontramos nas manifestações mais remotas da civilização ocidental a respeito do problema da lei e da justiça, o mesmo ocorrendo na cultura do Oriente. [9]

            Segundo Paulo Dourado de Gusmão[10], o jusnaturalismo, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas européia e norte-americana, como por exemplo, a Declaração da Independência dos Estados Unidos (1776), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e a Revolução Francesa, e tem como princípio a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana ou dos princípios da razão, sempre presente na consciência do homem.

            A corrente jusnaturalista concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala Flórez-Valdés[11], em forma de “axiomas jurídicos” ou normas estabelecidas pela reta razão. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. São um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana.

            Segundo Aurélio Wander Bastos[12],o jusnaturalismo influenciou e influencia o Direito Moderno e está dividido em duas grandes correntes: o jusnaturalismo teológico e o jusnaturalismo racionalista. As duas correntes admitem um Direito segundo a natureza do homem que às suas diferentes organizações políticas e sociais e que não coincide necessariamente com o direito das convenções, dos acordos, do entendimento.

Para o jusnaturalismo teológico, o Direito é uma revelação divina e transcende aos próprios homens. Para Tomás de Aquino, o homem é um mero portador dos princípios revelados da vontade divina, que devem presidir a sua organização política e social. O racionalismo jusnaturalista não foge do princípio idealista geral, mas admite, como Grotius, que existe um Direito imanente à natureza do homem e que as organizações políticas e sociais são formas especialíssimas de concretizar o Direito natural.[13]

            As duas correntes jusnaturalistas partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa que não existe Direito injusto. Para os jusnaturalistas o Direito é sempre um ensaio de ser Direito Justo e nunca a apoteose da injustiça, o que significa que a injustiça não é Direito.

1.3- O positivismo jurídico e os princípios do Direito

            A segunda fase da teorização dos princípios vem a ser a juspositivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte normativa subsidiária ou para garantir o reinado absoluto da lei.

            A concepção positivista escreve Flores-Valdés[14], sustenta basicamente que os princípios gerais de Direito equivalem aos princípios que informam o Direito Positivo e lhe servem de fundamento.

Os princípios gerais são apenas, ao meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras.[15]

            Para os juspositivistas, o Direito é a lei, o aplicador para tirar suas conclusões, deve apenas comparar o pressuposto legal com o caso sujeito à sua aplicação. A aplicação da lei é uma conclusão mecânica que dispensa qualquer explicação ou interpretação.

            Segundo Aurélio Wander Bastos[16], não há como negar a importância do juspositivismo na ordem jurídica da sociedade contemporânea. Os países continentais ainda guardam na sua formação as nítidas características do juspositivismo e, da mesma forma, ainda são acentuadas as reações às propostas de dinamização e ampliação dos espaços interpretativos do Direito.

            Segundo o mesmo autor, poucas são as exceções nos Tribunais que reconhecem na interpretação legal fonte do próprio Direito e, em geral, predomina a posição positivista de que o Legislativo legisla, e, como tal, cria Direito, e o judiciário aplica o Direito. As novas propostas de construção legal têm tímida passagem entre os Tribunais, muito embora a pressão sociologista tenha crescido e se desenvolvido, da mesma forma que a utilização de recursos jurisprudenciais no processo de decisão tem se ampliado como forma de acompanhar a dinâmica social e evitar o atropelamento do Direito escrito pelos fatos.

            O positivismo jurídico surgiu como tentativa de amoralização do Direito.

            Segundo Hans Kelsen[17], é incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode ser estudada pela ciência jurídica, que se descreve normas. Conhecido é apenas o valor legal ou validade, que consiste na conformidade, objetivamente verificável pela razão, de uma norma com outra que lhe é superior.

            Ainda segundo Kelsen, a ciência jurídica deve tão-somente procurar a base de uma ordem legal, ou seja, o fundamento objetivo e racional de sua validade legal, não num princípio metajurídico de moral ou direito natural, mas numa hipótese de trabalho lógico-ténico-jurídica, supondo aquela ordem legal validamente estabelecida. A validade da norma jurídica é explicada pelas normas jurídicas hierarquicamente superiores, sendo que a validez da norma constitucional é justificada pela norma hipotética fundamental, que não é positiva, mas lógica, e suposta válida, sob pena de se tornar inválida toda ordem jurídica dela dependente.

1.4- O Pós-positivismo e os princípios do Direito

            A terceira fase da juridicidade dos princípios é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das ultimas décadas desde século. As novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício dos novos sistemas constitucionais.

            Segundo Paulo Bonavides[18], é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princípios.

Portanto, uma teoria política do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito – circunstâncias nas quais proposições jurídicas específicas devem ser aceitas com bem fundadas ou verdadeiras – quanto à força do direito – o relativo poder que todas e qualquer verdadeira proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias excepcionais.[19]

            Assim, Dworkin trata os princípios como Direito, abandonando a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal.

            Paulo Bonavides[20] afirma que a proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os arrestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em seus valores reverenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios cardeais.

            O mesmo autor conclui que:

Daqui se caminha para o passo final da incursão teórica: a demonstração do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa; supremacia que não é unicamente formal, mas, sobretudo material, e apenas possível na medida em que os princípios são compreendidos e equiparados e até mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder.

As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime, a ordem jurídica. Não são apenas lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência.

A JUSTIÇA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO

            O Direito deve ser sempre uma tentativa de realização de valores, visando à consecução de fins necessários ao homem e à sociedade. Sua finalidade é implantar uma ordem justa na vida social.

            Além de ser uma ciência cultural ou humana, o Direito é uma ciência normativa. As normas jurídicas são normas éticas, pois condicionam o comportamento humano em função da realização de um valor.

            Se o Direito é essencialmente uma ciência normativa e a estrutura lógica de toda proposição jurídica é um dever ser, qual a direção ou o ideal visado pela norma? Qual o valor fundamental e o princípio jurídico que orientam esse dever-ser?

            Nas normas éticas existe um dever ser. O destinatário deve agir de determinada forma porque assim realizará um determinado valor, escolhido previamente pelo criador da norma. Na realidade, o destinatário da norma ética poderia agir de outra forma, que seria possível e até vantajosa em certas circunstâncias, mas surge a norma para indicar-lhe um único caminho a seguir. O caminho portará o destinatário de realizar um valor.

            Sabemos que a lei deve ser justa, assim como toda e qualquer decisão baseada nas normas jurídicas devem ser justas. Del Vecchio[21] escreveu que a pedra angular de todo edifício jurídico é a noção de justo.

            Além disso, a noção de princípios gerais de Direito, a que devem, a cada momento, recorrer o juiz e os demais aplicadores da lei[22], corresponde fundamentalmente aos princípios de justiça.

            Mas, o que é justiça? Quais as suas características, sua natureza, suas espécies, seu fundamento?

            A palavra justiça é equívoca. Significará às vezes a atividade dos Tribunais, é tida como atributo divino e é freqüentemente encarada ainda hoje, como virtude total.

            Tercio Sampaio Ferraz Jr[23] verifica que nenhum homem pode sobreviver numa situação em que a justiça, enquanto sentido unificador do seu universo moral, foi destruída, pois a carência de sentido torna a vida insuportável. Reconhece que nesses termos existenciais, a justiça confere ao direito um significado no sentido de razão de existir. Diz que o Direito deve ser justo ou não tem sentido a obrigação de respeita-lo, ou seja, a perda ou a ausência do sentido de justiça é, por assim dizer, o máximo denominador comum de todas as formas de perturbação existencial, pois o homem ou a sociedade, cujo senso de justiça foi destruído, não resiste mais às circunstâncias e perde, de resto, o sentido de dever-ser do comportamento.

            Para os seguidores do positivismo jurídico, o direito se reduz a uma imposição da força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua formação e validade. Para alguns, como Kelsen[24], os critérios da justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação deve ser deixada à religião ou à metafísica.

            Norbert Bobbio[25] em seus escritos sobre o Direito e o Estado no pensamento de Emanuel Kant, apresenta uma definição de Kant sobre uma ação justa: Uma ação é justa, quando, por meio dela, ou segundo a sua máxima, a liberdade do arbítrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal. Nesta definição Bobbio conclui que, Kant neste momento, apresenta um ideal de justiça, isto é, justiça como liberdade.

            Bobbio[26], além de Kant, faz referências a outras teorias da justiça: Filosofia Política de Hobbes, Aristóteles e do Estado Liberal.

            Na filosofia política de Hobbes, Bobbio destaca que a Justiça é uma ordem, que considera como fim último do Direito, a paz social. Ela sustenta que a exigência fundamental segundo a qual os homens criaram o ordenamento jurídico é de sair do estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza. O direito fundamental que esta teoria deseja salvaguardar é o direito à vida.

            Da teoria de Aristóteles, Bobbio destaca que a justiça é igualdade. Segundo essa concepção, que é a mais antiga e tradicional, o fim do direito, ou seja, das regras coercitivas que disciplinam a conduta dos homens na sociedade, é de garantir a igualdade, seja nas relações entre os indivíduos (o que é chamada de justiça comutativa), seja nas relações entre o Estado e os indivíduos (justiça distributiva).

            Na teoria do Estado Liberal, Bobbio destaca que justiça é liberdade, isto é, o fim último do Direito é a liberdade. A razão última pela qual os homens se reuniram em sociedade e constituíram o Estado, é a de garantir a expressão mxima da própria personalidade, que não seria possível se um conjunto de normas coercitivas não garantissem para cada um uma esfera de liberdade, impedindo a violação por parte dos outros. O Direito é concebido como um conjunto de limites às liberdades individuais, de maneira que cada um tenha a segurança de não ser lesado na própria esfera de liberdade até o momento em que também não lese a esfera de liceidade dos outros.

            Assim, essas definições ou acepções de justiça não esgotam seu significado, pois teríamos de escrever um trabalho extenso para mostrar tudo que a literatura filosófica e jurídica têm a respeito.

            Tomemos como base do nosso trabalho a definição de justiça meditada por Aristóteles[27] em sua obra Ética a Nicômaco.

  2.1- A Justiça para Aristóteles

            Desde a antiguidade se procuram indicar especificações da justiça, ou seja, manifestações desta figura sempre unitária. É básica a meditação de Aristóteles[28] sobre a matéria.

            Para Aristóteles a justiça é a excelência moral, é uma forma de igualdade, que é a virtude social. É o exercício da autonomia no respeito às igualdades e desigualdades sociais, pois a igualdade vai limitar a liberdade individual, quando se constata que entre os indivíduos existem diferenças pessoais, econômicas etc. A justiça será, então, o resultado de um processo de intercomunicabilidade entre os indivíduos que materializam a linguagem jurídica.

            Ele define justiça como aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e a desejar o que é justo. Conclui, também, que o homem sem lei é injusto e o cumpridor da lei é justo, tendo em vista todos os atos conforme a lei são atos justos em certo sentido, pois os atos prescritos pela arte do legislador são conforme a lei.

            Distingue Aristóteles dois termos de justiça:

a)Justiça Distributiva: è aquela que preside à distribuição das vantagens entre todos os membros da sociedade. Quando a sociedade dá a cada particular o bem que lhe é devido segundo uma igualdade proporcional ou relativa. O grupo social reparte aos particulares aquilo que pertence a todos, assegurando-lhes uma eqüitativa participação no bem comum, conforme a necessidade, o mérito e a importância de cada indivíduo. Igualdade proporcional é a que se realiza na distribuição dos benefícios e dos encargos entre os membros de uma comunidade, considerando-se a situação das pessoas. Assim, pela justiça distributiva, a sociedade visa assegurar ao particular sua parcela no bem comum, distribuída conforme a posição que ele ocupa como membro do grupo social, tendo em vista o seu mérito.

Assim, o justo é o proporcional, e o injusto é o que viola a proporção. Quanto a esse último, um dos termos se torna grande demais e o outro muito pequeno, como efetivamente acontece na prática, pois o homem que age injustamente fica com uma parte muito grande daquilo que é bom, e o que é injustamente tratado fica com uma parte muito pequena.[29]

      Embora a justiça distributiva definida por Aristóteles vise o interesse do particular, ela corresponde a uma função social, pois a sociedade, ao impor restrições aos seus membros, torna-se depositária de riquezas, de utilidades que deve redistribuir, proporcionalmente, aos indivíduos que a compõem.

b)Justiça Comutativa: Designada por Aristóteles como uma justiça reparadora e repressiva. É a que preside às relações dos indivíduos entre si. O devido pelos indivíduos é rigoroso, por dizer respeito a um direito próprio da pessoa. É a justiça corretiva, que tanto surge nas relações voluntárias como nas involuntárias. Esta forma do justo, segundo Aristóteles, tem um caráter diferente da justiça distributiva, pois a justiça que distribui bens públicos está sempre de acordo com a proporção.

A justiça nas transações entre um homem e outro é efetivamente uma espécie de igualdade, e a injustiça nessas relações é uma espécie de desigualdade, todavia não de acordo com a espécie de proporção que citamos, e sim de acordo com a proporção aritmética. Com efeito, é indiferente que um homem bom tenha lesado um homem mau, ou ao contrário, e nem se é um homem bom ou mau que comete adultério; a lei considera apenas o caráter distintivo do delito e trata as partes como iguais, perguntando apenas se uma comete e a outra sofre injustiça, se uma é autora e a outra é vítima do delito.[30]

      Resumindo, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr[31], no livro V de Ética a Nicômaco, Aristóteles cuida da justiça como virtude, enquanto uma qualidade do autor e de suas obras, do agente e de sua ação. No aspecto formal, ela corresponde à idéia de proporcionalidade aritmética e geométrica. A distinção entre, respectivamente, justiça comutativa, ou a virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos pressupostamente iguais entre si, e justiça distributiva, ou a virtude da proporcionalidade entre as coisas de sujeitos diferentes, apontava para a igualdade como o cerne as justiça. A noção de igualdade conferia em termos de equilíbrio proporcional uma espécie de racionalidade à justiça enquanto código doador de sentido (moral) às regras de convivência.

CONCLUSÃO

      Podemos concluir que o Direito deve visar sempre a tentativa de realização dos valores humanos, principalmente a justiça, para que possa haver equilíbrio e igualdade sociais. A finalidade do Direito é implantar a ordem justa na vida social.

      A justiça é a condição fundamental de todos os valores, e segundo Miguel Reale[32] é a condição transcendental de sua possibilidade como atualização histórica. Ela vale para que todos os valores valham. A justiça, que compendia todos os valores, é a ratio juris, ou seja, a razão de ser ou fundamento da norma, ante a impossibilidade de se conceber uma norma jurídica desvinculada dos fins que legitimam sua vigência e eficácia.

A justiça deve respaldar o exercício do poder que elabora a norma, legitimando-o; isto é assim porque a norma jurídica traduz interesses e ideologias do órgão legiferante. A justiça exige que todos os esforços legais se dirijam no sentido de atingir a mais perfeita harmonia na vida social, possível nas condições de tempo e lugar.

O justo objetivo, e não a vontade individual, é que constitui o objeto do Direito, que é o bem devido a outrem segundo certa igualdade, numa equivalência de quantidade.

O Direito deve corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da comunidade que rege, e a norma jurídica deve ser o meio para alcançar a finalidade de justiça almejada pela sociedade.

Por isso, pode-se dizer que a idéia de justiça que devem conter o Direito e a norma jurídica, além de ser um valor, é um verdadeiro princípio e ideologia, pois se assenta na concepção de mundo que emerge das relações concretas sociais, já que não pode subsistir desconectada da história. Eis porque a leitura das concepções de justiça há de ser a da situação na qual surgiu tal concepção.

Assim, dizer que uma dada ação, norma e política são justas implica dizer que determinadas pessoas têm direitos a determinados benefícios; e isto, por sua vez, significa dizer que outras pessoas têm o dever de não intervir.

Finalmente, vale destacar, que os problemas sociais relativos à justiça surgem nas comunidades porque os seres humanos estão essencialmente interessados em si mesmos e os bens são essencialmente concentrados nas mãos de poucos.[33]