8. Direito material e Processual

Cabe ao processo servir ao direito material, não podendo ser deturpado em barreiras ou obstáculos à pronta e completa aplicação do direito material.

            De há muito, especificamente após a célebre polêmica travada na Alemanha do século XIX, mais precisamente na década de 1850, entre Bernhard Windscheid [01] e Teodor Muther, seguida da valiosa obra do jurista alemão Oskar Von Bülow, publicada inicialmente em 1868, o direito processual firmou-se como ciência autônoma, não mais se justificando o entrelace entre direito material e direito processual.

            Aliás, remonta a essa época a apreensão dos processualistas em tornar o processo mais célere até a oferta da tutela jurisdicional, garantindo a efetividade plena do direito material, instrumentalizando as crises nesses ocorridas por obra dos órgãos jurisdicionais.

            O presente trabalho tem por escopo demonstrar a coexistência do direito material e do direito processual, como ciências autônomas e, simultaneamente, interdependentes.

            Urge afirmar que, conquanto o direito processual já tenha, a duras penas, conquistado sua autonomia cientifica, ainda podemos encontrar – e com maior frequência do que imaginávamos – resquícios de uma fase sincrética, onde direito material e direito processual se embaralhavam de forma indesejável.

            Insta aduzir que não negamos a necessidade de se estudar e de se revisitar o direito processual à luz do direito material [02], haja vista ser aquele instrumento indispensável desse. Contudo, o que buscamos, é identificar as situações em que, por falta de perfeita distinção entre direito e processo, há nítido prejuízo à perfeita oferta da tutela jurisdicional, ora pela morosidade, ora pelo próprio resultado claudicante, ambos advindos de uma deficiente visão do binômio direito material e direito processual.

            Adiantando os resultados, concluímos ser premissa básica para os operadores do direito e para todos aqueles que funcionam ou influenciam diretamente ou indiretamente na prestação jurisdicional, uma perfeita distinção entre direito e processo, nunca negando que um somente existe para dar efetividade ao outro, que dele depende para ser efetivo.

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           Um breve exame do desenvolvimento histórico do direito processual se faz necessário já no limiar desse estudo, inclusive para que se chegue a compreender com clareza a distinção entre direito material e direito processual.

            Portanto, encetamos, como não poderia ser dessemelhante, esse trabalho com um breve esboço histórico da evolução metodológica do direito processual, indispensável para a perfeita compreensão da problemática enfrentada, iniciando pela fase do sincretismo, em que esse se fundia com o próprio direito material, até os dias atuais, em que estaríamos presenciando uma nova fase, pós-instrumentalista, mais preocupada com a tutela jurisdicional efetiva.

            Posteriormente, dentre um emaranhado de situações em que a prestação jurisdicional é, muito das vezes, deficientemente prestada pela claudicante visão da distinção entre direito material e direito processual, pinçamos três que merecerão análise no presente feito, que são a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação, oportunidade em que defendemos a teoria da asserção, a errônea forma de julgamento nos tribunais e, por fim, o não conhecimento dos Recursos Extraordinários lato sensu por questões de mérito.

            Por fim, traçamos as conclusões advindas do presente estudo e traçamos breves considerações importantes para a solução da problemática enfrentada.

 Metodologia utilizada

            O direito material e o direito processual são tratados pelos legisladores dos diversos Estados visando criar as regras necessárias para assegurar a pacifica convivência das pessoas e assegurar a paz e a harmonia na sociedade, objetivo maior do direito e da atividade jurisdicional.

            Assim, o legislador cria e altera o direito posto conforme as necessidades momentâneas, visando sempre satisfazer os anseios da opção política adotada pelos destinatários da norma material e da norma processual.

            Justamente por isso, optamos examinar o tema direito e processo sob o enfoque do direito positivo vigente em nosso Estado e focando em problemas concretos que clamam por soluções.

            Na elaboração do presente estudo utilizamos a análise da legislação material e processual em vigor; o estudo da doutrina existente e o exame de casos concretos, consubstanciados na jurisprudência dos tribunais e, algumas vezes, na análise específica de alguns processos isolados, o que tentamos evitar, haja vista a dificuldade de consulta pelos leitores.

            Por fim, as conclusões expendidas em todo o corpo do trabalho estão sistematizadas no último dos capítulos.

FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL

            Como toda ciência [03], a processual como hodienarmente a entendemos é fruto de constante e lenta evolução doutrinária. Nenhuma ciência é arquitetada per saltum, e é salutar e desejável que assim o seja, uma vez que a ciência convive precisamente no desígnio próprio de sua atuação, ou seja, na perene explicação evolutiva dos diversos fenômenos naturais e, no caso das ciências jurídicas, sociais.

            Conquanto presentemente são raríssimos os doutrinadores que negam a autonomia científica do direito processual, não se pode olvidar que o próprio Direito não era reconhecido como efetivo ramo científico autônomo por parcela expressiva de pensadores há não muito tempo [04], evoluindo vagarosamente, já tendo sido considerado mero objeto de uma ciência até que, recentemente, poucos são os que ousam afasta-lo terminantemente do status de ciência autônoma, status esse consolidado com o advento da notável obra Teoria Pura do Direito [05], do austríaco Hans Kelsen.

            A saudável e necessária ambição de saber própria do homem fez aumentar sobremaneira o volume do conhecimento acumulado, tanto que este supera em muito o saber particular de cada indivíduo, tornando necessária a criação de sistemas de ordenação e classificação metodológicas visando preservar e permitir a perpetuação desse conhecimento, que não pode perecer com o individuo. As ciências pertencem à humanidade e não aos indivíduos que incessantemente a arquitetam, geração após geração.

            O próprio conceito de ciência e sua evolução histórica trazem a necessidade de estipular a área de conhecimento que compete a cada disciplina científica. Criou-se assim a necessidade de se determinar e sistematizar o objeto de cada área do conhecimento científico.

            Aristóteles formulou uma primeira classificação que distinguia três grupos: o das ciências teóricas (física, matemática e metafísica), o das ciências práticas (lógica e moral) e o das ciências produtivas (arte e técnica).

            Embora se haja mantido a pluralidade de critérios no que se refere à ordenação científica, a tendência contemporânea é definir várias áreas de conhecimento e englobar em cada uma delas múltiplas disciplinas.

            O conjunto das ciências exatas agrupa a matemática, a física e a química. As ciências biológicas ocupam-se do estudo dos seres vivos em diversos níveis. Uma terceira área de conhecimento agrupa as ciências geológicas e geográficas, que tratam dos fenômenos relativos à Terra, e as astronômicas, relacionadas ao cosmos. Em outra esfera situam-se as ciências médicas, também muito diferenciadas, e, por fim, um quinto segmento engloba as ciências sociais, das quais uma seria justamente o Direito, junto com a economia, sociologia, dentre outras.

            Não delongando em questões epistemológicas e aceitando a premissa pacífica de que o Direito é efetivamente uma ciência, cumpre-nos estudar, focando o objeto do presente trabalho, o ramo dessa ciência denominada de Direito Processual, iniciando com breves linhas sobre sua evolução histórica metodológica.

           Sincretismo

            Ubi homo ibi Jus. Desde os primórdios da civilização sempre existiram regras permeando as relações sociais, disciplinando a vida das pessoas na sociedade e atribuindo bens. Enquanto alguns dos destinatários se submetiam integralmente e espontaneamente a tais regras de conduta, sempre existiram outros que, em determinadas situações fáticas, relutavam em acatá-las dessa forma (uma vez que os conflitos individuais e coletivos são inevitáveis, por razões diversas que fogem ao objetivo desse estudo).

            Em havendo desobediência a uma regra posta, surgia a necessidade de obrigar o destinatário a observá-la coercitivamente. Nessa fase inicial, acreditava-se que o próprio direito transgredido dava à luz o direito de ação, permitindo ao titular do direito acionar o órgão competente para que esse atuasse a norma desacatada. Dizia-se que o processo era o Direito armado para a guerra. Nesse contexto, a ação decorria diretamente da regra de direito violado, não havendo nenhuma distinção entre direito material e direito processual. Sequer se cogitava da existência de uma distinta relação entres as partes do processo e as partes do negócio jurídico. O próprio direito infringido adquiria forças para impor sua observância coercitiva através da mera seqüência de atos desenvolvida pelo Estado voltadas à tanto.

            Fala-se então na fase de sincretismo, onde o processo não era considerado de forma independente e, sim, como um mero aspecto do direito material. Negava-se a disciplina e o estudo do processo e da relação processual entre os sujeitos. Estudavam-se e classificavam-se apenas os procedimentos, esses entendidos como mera exteriorização do modo de defesa do direito consistente numa sucessão lógica de atos desenvolvidos pelo Estado. Nessa fase – sincrética – o direito de ação decorria diretamente da violação do direito. A cada direito material violado corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. [06] Não provada a violação, inexistia o direito de ação.

            No sistema do Direito Romano, por exemplo, no qual reinava absoluto o sincretismo, não se diziam os romanos titulares de um direito, e sim titulares "de uma ação". Insta frisar que somente era titular dessa ação aquele que lograsse êxito em demonstrar, dentro das regras procedimentais de então, a existência do direito material. Sem esse, não se tinha "a ação". [07] Por sua vez, ser titular do direito de ação implicava em necessariamente ser titular do direito material. Essa foi a longa fase do sincretismo, que imperou absoluta desde as origens do direito até meados do século passado, quando, na Alemanha, começou-se a especular a natureza jurídica do processo e da ação.     

Autonomismo

            Como já frisamos, a ciência não é construída aos saltos: vai se firmando e consolidando pouco a pouco, com a colaboração de inúmeros cientistas e estudiosos. Assim, sempre é injusto atribuir a alguém a exclusividade doutrinária científica, uma vez que a ciência sempre é obra coletiva, nunca individual.

            Conquanto obra coletiva, algumas teses se destacam como verdadeiros "divisores de águas", dada a importância e a forma como conseguiram consolidar, sistematizar e aprimorar cientificamente o já construído por outros até então, sendo considerados verdadeiros marcos na evolução (e, por vezes, na revolução) científica da humanidade.

            O progresso científico decorre não só de isoladas descobertas importantes, mas principalmente do esforço sistemático e coletivo para interpretar os fenômenos naturais e sociais. Como a criação científica é metódica, mesmo as descobertas ocasionais, raras nas ciências jurídicas, têm antecedentes que se apóiam na metodologia científica, pois o acaso só pode ser fecundo se o pesquisador estiver preparado para explorá-lo cientificamente. Uma dessas obras que assinalaram intensamente o estudo de uma ciência, mais designadamente das ciências jurídicas, é a sempre citada Die Lehre den Proceβeinreden und die Proceβvoraussetzungen [08] de autoria do jurista alemão Oskar Von Bülow, publicada inicialmente em 1868. Tanto assim o é que essa obra é por muitos considerada a certidão de nascimento da ciência processual [09], apropriado divisor de águas, portanto.

            Em sua indigitada obra, Oskar Von Bülow foi quem primeiro sistematizou a existência autônoma da relação jurídica processual entre os atores do processo, relação essa absolutamente distinta e autônoma da eventual existente relação de direito material – sempre inicialmente alegada. [10]

            Conquanto Bülow tenha sistematizado e explicitado a existência autônoma do processo como ciência, não se pode olvidar da importância creditada à anterior e celebre polemica travada na Alemanha do século XIX, mais precisamente na década de 1850, entre Bernardo Windscheid e Teodoro Muther, ambos juristas de renome. Da salutar polemica entre os indigitados pensadores nasceu o atualmente aceito conceito de ação, conceito esse que influenciou diretamente Oskar Von Bülow em sua obra. [11]

            Destarte, assimilando e impulsionando a superação da fase do sincretismo, temos a obra sobre a ação meramente declaratória, do também doutrinador alemão Adolf Wach, que ferrenhamente defendeu a teoria da ação como direito abstrato e as obras do mais uma vez alemão James Goldschmidt, Der Prozeβ als Rechtslage [12] e Zivilprozeβrecht [13], dentre outras.

            No direito pátrio, a fase sincrética apenas foi superada com a chegada de Enrico Tullio Liebmam, que em nossas terras buscou distanciar-se das barbáries que assolavam a Europa e a Itália fascista do início do século passado. Doutrinando nas Arcadas, Liebman foi o responsável pela instituição da Escola Processual de São Paulo, na qual definitivamente implantou a autonomia cientifica do processo na doutrina pátria.

            Surgiu então, nessa segunda fase, o direito processual com autonomia científica, com princípios, conceitos, institutos e método próprio. Deixou o processo de ser um mero modo de exercício do direito violado, tutelando apenas a relação material. Aceitou-se a existência independente de uma outra relação, a relação processual.

            Essa fase é doutrinariamente denominada fase autonomista, ou fase conceitual, uma vez que nela foram conceituados os principais institutos científicos do direito processual.

            Como ciência, o processo tem – na relação jurídica processual, que não se confunde com a sempre necessariamente alegada relação jurídica substancial – os seus sujeitos distintos, com a sempre necessária e indispensável inclusão do juiz: A pessoa (física ou jurídica) que alega um não cumprimento espontâneo da regra material e aciona o Estado é o Autor.

            O Estado, através do juiz (também sujeito), atendendo o seu pedido, chama a juízo a outra parte, que necessariamente tem o direito de se defender do alegado e, nessa relação é chamado de Réu. Desse modo, se estabelece uma relação angular entre o Autor e o Estado e entre esse e a outra parte, o Réu. São os sujeitos dessa distinta e peculiar relação, a processual, que jamais se confunde com outra relação jurídica, a material, nem sempre presente, mas sempre alegada (ou negada, em caso de ação declaratória negativa, sempre fundada em dúvida objetiva).

            Também difere a relação processual por seu objeto, uma vez que se busca sempre um provimento jurisdicional, consistente numa sentença que contenha, em seu bojo, uma tutela jurisdicional. Por fim, difere também por seus pressupostos, distintos dos da relação material.

            Justamente a sistematização dos conceitos correlacionados com essa autônoma relação jurídica processual conduziu à aceitação da autonomia científica do direito processual, com a definição de seu objeto material [14], que são: jurisdição, ação, defesa (exceção) [15] e processo. Apenas nessa segunda fase metodológica entendeu-se que o objeto do direito processual não é efetivamente os bens da vida – os quais são objetos de estudo do direito material – mas sim os próprios fenômenos que ocorrem na vida do processo, sempre e necessariamente diretamente ligado aos institutos fundamentais acima delineados.

            Nessa fase, extremamente importante, o processo firmou-se como ciência e muito evoluiu o estudo dos seus institutos.

            Conquanto correto e absolutamente indispensável esse reconhecimento da autonomia científica do direito processual, nessa fase preocupou-se exageradamente com a conceituação e a classificação cientifica metodológica dos institutos processuais (daí porque alguns autores a denominarem de fase conceitual), muitas vezes apenas pela então novel necessidade de afirmação cientifica, nem nenhum empenho ou conveniência pragmática. Muitas vezes, era a classificação pela classificação, a sistematização pela sistematização, visando apenas a reafirmação da autonomia cientifica. Muita sede ao pote, portanto.

            Travaram-se discussões doutrinarias inócuas e absolutamente desprovidas de interesses pragmáticos.

            Na ânsia de conceituar e classificar tudo, conceituaram e classificaram tudo: não só os institutos fundamentais, que clamavam e ansiavam por tanto, como também meros atos procedimentais de somenos importância passaram a merecer aprofundado estudo e foram vítimas de tal conceituação e classificação apragmática.

            Subverteu-se a lógica: outrora tudo era menosprezado como mero procedimento, meros atos estatais emanados do próprio direito processual, sem nenhuma importância doutrinária e científica. Agora, tudo é instituto fundamental e deve, portanto, ser estudado de forma pormenorizada, tudo deve ser sistematizado, classificado e chaveado. [16] Meras regras procedimentais, algumas até importantes – mas regras – foram classificadas e estudadas com o status de verdadeiros princípios. [17]

            Conquanto nessa fase a ciência processual tenha obtido o reconhecimento de sua autonomia, pondo fim a fase do sincretismo, esse exagerado apego a necessidade de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do direito material e de sua função pacificadora consistente em sua função metajurídica. [18]

            Nessa fase, o direito processual muito se avançou como ciência, em grande parte justamente devido a necessidade de afirmação de sua recém conquistada independência, valorizando-se demasiadamente a técnica em detrimento do seus objetivos que, obviamente – uma vez que se trata de ciência instrumental – lhe são externos. Esqueceu-se dos objetivos do processo, passou-se a conceber, como já pregado, o instrumento pelo próprio instrumento. [19] Os destinatários do método clamavam por mutações, o processo não atendia eficazmente o seu escopo.

 Instrumentalismo

            Após longo tempo em sua fase autonomista, na qual o processo finalmente conquistou sua autonomia cientifica, abandonando definitivamente a fase sincrética, fase em que foram desenvolvidos e sistematizados os principais institutos e conceitos da ciência processual, os estudiosos dessa ciência perceberam-se da necessidade de se estudar o processo em função de seus resultados, e não como um fim absoluto em si próprio. Evoluiu, portanto, a ciência processual mais uma vez, conscientizando seus estudiosos que a importância real do processo está em seus resultados. Passou-se a buscar meios para a necessária efetividade do processo, qual seja, um sistema processual apto para servir como verdadeira e eficiente via à "ordem jurídica justa".

            Caracteriza-se por ser uma fase eminentemente crítica, assumindo que, conquanto a ciência processual já tenha alçado inigualável desenvolvimento, esse desenvolvimento não foi seguido pelo sistema processual que continua inapto ao seu primordial escopo. Reconhece que o processo não tem como seus destinatários os operadores do direito, os juristas, e sim, os jurisdicionados, que são os verdadeiros consumidores da função jurisdicional.

            Não basta um processo eminentemente técnico e com primor cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo eficaz e célere, apto à solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam diuturnamente como seus destinatários.

Pós-instrumentalismo

            Hodiernamente, conclama-se à revisitação do sistema processual construído na fase autonomista e aprimorado na fase instrumentalista. Tomamos a liberdade de, modestamente e sem pretensões, denominarmos a fase atual vivida pela ciência processual de fase "pós-instrumentalista" tomando como premissa a afirmação de renomado processualista, que reconhecemos como um dos idealizadores dessa nova fase, conquanto expressa afirmação nesse sentido. [20]

            Nessa nova fase, que hoje temos o privilegio de vivenciar, busca-se a necessária e indispensável reaproximação entre os planos do direito material e do direito processual, uma vez que já pacificado o caráter instrumental desse, conclamando a revisitar os institutos processuais sob a ótica do direito material.

            Hodiernamente reconhece-se que muitos dos problemas que dificultam a perfeita prestação da tutela jurisdicional decorrem do excessivo distanciamento entre direito e processo e que a solução desses problemas somente poderiam ser encontrada com a relativização do binômio.

            Em obra de fôlego e de qualidade cientifica inquestionável, primordialmente pelos resultados pragmáticos e pela contribuição para a efetividade do processo, o Notável Desembargador Paulista José Roberto dos Santos Bedaque, centrado no tema da tutela jurisdicional, resultado pretendido pelo processo, analisa de forma impar os principais institutos processuais à luz do direito material. Na doutrina pátria, não é exagero considera-la um divisor de águas, dando início a essa novel fase metodológica do direito processual. Busca-se um processo efetivo, com amplo acesso facilitado a todos os jurisdicionados, minimizando ao máximo possível a litigiosidade contida, com o imprescindível e incondicional respeito a todas as regras decorrentes do devido processo constitucional e, ao mesmo tempo, célere. Processo justo e équo, portanto.

            Contudo, em que pese não se duvidar da imprescindibilidade de tal reaproximação [21], muito ao avesso, não se pode olvidar a necessidade de se distinguir de forma clara e científica os dois planos autônomos do direito (relativizar o binômio sim, não elimina-lo [22]), visto que tal confusão é fonte de inúmeras distorções no sistema que, muita das vezes, acabam impedindo que a prestação jurisdicional seja efetiva, quando não impede a própria prestação jurisdicional, extinguindo de forma anômala – sem julgar o mérito – o processo já devidamente instruído e aparelhado para fornecer sentença de mérito, essa sim pacificadora. Aproximar sim, emaranhar não.