1. Conceito de Direito

O Direito é conceituado de várias formas. De acordo com Paulo Dourado de Gusmão, Direito é um "conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados". Hans Kelsen define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema". Já Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito é um "conjunto de comandos, disciplinando a vida externa e relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva, dotador de validade, eficácia e coercibilidade, que tem o sentido de realizar os valores da justiça, segurança e bem comum, em uma sociedade organizada". Também se pode citar o conceito de Direito de Vicente Rao, sendo um "sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público". Ainda pode-se incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito é um "conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para realização de segurança, segundo critérios de justiça". E podemos finalizar os conceitos de Direito com o de Miguel Reale, que o define como uma "ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores".

Heteronomia do Direito

O Direito possui heteronomia, que quer dizer que mesmo independente de vontade, o indivíduo é obrigado a se adaptar e aceitar regras instituídas pela sociedade de acordo com preceitos.

Os procedimentos, os padrões de conduta não nascem na consciência de cada indivíduo. A sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e, por considerá-las úteis ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento. O caráter heterônomo dessas regras decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. A cada um compete apenas a adaptação de atitudes em conformidade com os preceitos instituídos.

Heteronomia também quer dizer sujeição ao querer alheio. Explicando de outro modo, as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a Moral autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade. A adesão espontânea às leis não descaracteriza a heteronomia.

Direito Natural

A laicização do Direito recebeu um grande impulso no século XVII, através de Hugo Grócio, que pretendeu desvincular a ideia do Direito Natural, de Deus. A síntese de seu pensamento está expressa na frase categórica: "O direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos." O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do século SVIII, especialmente na França, nos anos que antecederam a Revolução Francesa. Vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento próprio. Alguns sistemas jurídicos, contudo, continuaram a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muçulmano. No início de 1979, o Irã restabeleceu a vigência do Alcorão, livro da seita islâmica, para disciplinar a vida do seu povo.

O Direito Natural revela ao legislador os princípio fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípio, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplo maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidade concretas, esses princípio são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico.

O Direito Natural, como um dos ramos da Filosofia, é mais do que um setor do conhecimento: implica uma atitude. Não é lícito nem possível professá-lo como se aprende numa ciência particular ou uma legislação, nem muito menos vem a ser as gotas de uma teoria com que suavizamos a aridez legal ou dissimulamos o desconhecimento do Direito Positivo. O Direito Natural nos dá as bases para a defesa dos valores humanos, de todos os níveis da existência do homem individual, até ao do mundo em toda sua plenitude. Dá, assim, valor supremo à dignidade da pessoa humana.

Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen era austríaco, naturalizado norte-americano. Foi o fundador da Escola Normativa ou Escola de Viena. Também foi jurista e filósofo, foi livredocente em Direito Público e Filosofia do Direito, cujo cargo conquistou em 1911, quando publicou o estudo sobre os Problemas Básicos da Teoria do Direito Constitucional. Em 1919 foi promovido a professor de Direito de Viena. Em 1923, tornou-se o mais notável dos constitucionalistas da Áustria devido a seu livro Direito do Estado Austríaco. Em 1930 aceitou a cátedra na Universidade de Colônia lecionado por três anos. Depois da fuga da Áustria, lecionou primeiro na Universidade de Barcelona e depois na de Genebra.

A Teoria "Pura" do Direito nos dá apenas um conhecimento em relação do direito, ou seja, somente da ciência jurídica e não de uma ordem jurídica.

A Teoria "Pura" do Direito propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, se determinar como Direito, isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no discurso do século XIX e XX, mostra de um jeito claro quão longe está de satisfazer a exigência da pureza. É uma teoria do Direito Positivo em geral, e não de uma ordem jurídica especial

Por pureza jurídica entendemos a corrente que define, desenvolve e fundamenta o direito exclusivamente com elementos jurídicos. Por isso, é essa a teoria que versa sobre o direito dentro desse ponto de vista. Os adeptos dela não se socorrem do direito natural, da moral, do Estado, de fenômenos sociais, da economia, enfim, da fonte de alguma que não seja jurídica para justificar o de ser do direito.

Segundo Hans Kelsen, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do seguinte modo: "em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção."

Da formulação Kelsen Iana, infere-se que este esquema possui duas partes, que o autor denomina por "norma secundária"("Dado ñP, deve ser S" – Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.) e "norma primária" ("Dado Ft, deve ser P" – Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência material.). Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post morte, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato.

Miguel Reale e a Teoria Tridimensional do Direito

Miguel Reale era natural de São Bento da Sapucaí, São Paulo (1910) advogado, jurista, professor, filósofo, ensaísta, poeta e memorialista. Formou-se em Direito pela Universidade de São Paulo em 1934. Dedicou-se ao jornalismo, política e ao ensino. Foi professor de Latim e Psicologia em um curso pré-jurídico, tornou-se um dos sócios e diretores do Ateneu Graça Aranha, onde deu aulas de português e literatura brasileira em outros colégios de São Paulo. Participou da Ação Integralista Brasileira, como Secretário Nacional de Doutrina. Por concurso, conquistou a cátedra de Filosofia do Direito na faculdade em que se formou, apresentando a tese Os fundamentos do Direito, onde já estabelece as bases de sua Teoria Tridimensional do Direito. Fez parte do Conselho Administrativo do Estado de São Paulo, sendo autor de várias reformas na legislação (educação e cultura). Foi Secretário da Justiça do Estado de São Paulo, instituindo o Departamento Jurídico do Estado e criando a primeira "Assessoria Técnico-Legislativa" do País. Foi Reitor da Universidade de São Paulo (1949 e 1950), ministrou cursos e conferências sobre Filosofia do Direito em vários países da América Latina e da Europa., mas mantendo o escritório de advocacia. Foi vice-presidente do Partido Social Progressista, foi novamente Secretário da Justiça, também foi novamente reitor (1969 a 1973) quando implantou a reforma universitária. Fundou as revistas Panorama (1936) e a Revista Brasileira de Filosofia (1951, a mais antiga revista filosófica da América Latina). Foi presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia e duas vezes da Sociedade Interamericana de Filosofia que ele criou. Publicou cerca de 60 livros e centenas de artigos em jornais e revistas do País e do estrangeiro. Também foi poeta e memorialista, sendo membro efetivo das Academias Brasileira e Paulista de Letras, da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e de várias entidades culturais internacionais.

De acordo com Miguel Reale, em uma análise profunda dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça).

Para Miguel Reale toda experiência jurídica pressupõe sempre três elementos: fato, valor e norma, ou seja, "um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo". O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os sociólogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os normativistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico. Este congrega aqueles componentes, mas não em uma simples adição. Juntos vão formar uma síntese integradora, na qual "cada fator é explicado pelos demais e pela totalidade do processo".

Nas últimas décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre o necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.

Os Sistemas Civil Law e Common Law

Com o Code Civil (1804) iniciou-se o movimento codificador europeu, que na Alemanha, foi duramente criticado por Savigny e pelos corifeu da Escola Histórica. Mas acabou sendo vencida a resistência dos romanistas. Em 1º de janeiro de 1900 entrou em vigor o Cógigo Civil alemão, conhecido pela sigla BGB (Bügerliches Gesetzbuch) elaborado por várias comissões, que formularam mais de um projeto. Esse código está, como notam Saleilles e René David, "impregnado de direito romano". Exerceu profunda influência no Código Civil Brasileiro, no húngaro, no grego e até no japonês. Não tem a clareza do francês. É um código vazado em linguagem técnica.

Dessas codificações resultou o que se convencionou chamar de sistema continental, por dominar no continente europeu, também conhecido por sistema de direito codificado ou civil law, cujas raízes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinário germânico. Daí ser também denominado Sistema Romano-germânico. Compreende o grupo francês, tendo por ponto de referência o Código Civil francês, e o grupo alemão, cuja fonte e influência é o Código Civil alemão. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do direito, sendo subsidiárias as demais fontes. Fora isso, a presença neles do direito romano, do direito canônico e dos direitos germânicos. Em oposição a esses sistema está o da Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial (sentença-padrão), fundado no princípio de dever haver julgamento similar quando análogos forem os casos (rule of precedent), é a fonte principal do direito e em que a lei (statute law) desempenha papel secundário. Mas no terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita. Na atualidade nos Estados Unidos a lei tem marcada a sua presença em alguns campos jurídicos. No sistema anglo-americano a influência do direito romano foi menor, ou quase nenhuma, tendo grande força a eqüidade e os costumes na formulação de seus princípios e de suas regras jurídicas.

A Common Law, direito declarado pelo juiz (judge made law), tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar à lei papel secundário, provocada por situações excepcionais ou para solucionar conflito insuperável entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais. Por isso, nesse sistema é comum ser a lei interpretada restritivamente. Esses sistema de direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no século XII, com a criação por henrique II, em 1154, de juízes visitantes do rei, cujas decisões, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo (stare decidis). Esses sistema domina na Inglaterra, no País de Gales, na Irlanda, no Canadá (menos Quebec), na Nova Zelândia, na Austrália e nos Estados Unidos (menos Louisiana).

Civil law é o sistema romano-germânico do direito legislado a que a tradição brasileira se adequou, que é aquele calçado na positivação do direito pela norma legal.

"Em tais sistemas, a atuação do operador do direito deve ser eminentemente e técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência.

Seu traço essencial revela-se na análise do sistema a partir da Constituição, como norma fundamental do sistema, seguida da edição de todas as outras normas infraconstitucinais.

Cumpre-nos advertir que, no Direito anglo-saxão da Idade Moderna, a expressão civil law correspondia ao chamado direito moderno, sendo que as matérias relativas ao que hoje entendemos como Direito Civil eram designadas como private law, registro terminológico dos mais importantes, principalmente para os não iniciados na língua inglesa."

"Em sociedades ocidentais, até recentemente, do ponto de vista da consciência coletiva, as crianças podiam ser tratadas por seus pais de maneira brutal, podiam ser obrigadas a trabalhar mais de 10 horas ao dia, a escravidão era difusa, a segregação racial vigorou nos EUA até a década de 60 e na África do Sul até a década de 80, a educação era acessível somente aos mais ricos, o homossexualismo podia levar à morte ou à cadeia, as mulheres não tinham direito a voto, as mulheres casadas eram consideradas como relativamente incapazes, necessitando da autorização marital para viajar ou trabalhar. Em breve, o que hoje se conhece sob a denominação genérica de ‘direitos da personalidade’, ou ‘direitos fundamentais da pessoa humana’, era noção praticamente inexistente, e o Direito então vigente mantinha-se, nos países de civil law, alicerçado e centrado nas construções jurídicas concebidas pelos jurisconsultos romanos.

Foi o século XX um século de importantes transformações na esfera jurídica, sobretudo no que tange à defesa da pessoa humana. Evidentemente, as pré-condições teóricas para que estas mudanças pudessem ocorrer devem ser procuradas no passado. Como se sabe, há cerca de dois mil anos o cristianismo concebeu a idéia de que todos são iguais e, porque "filhos do mesmo Pai", deveriam considerar-se, uns aos outros, como irmãos, dotados, portanto, de igual dignidade; por outro lado, a preocupação de filósofos e teóricos com os direitos humanos existe pelo menos desde o século XVII, sendo o Manifesto Comunista documento do séc. XIX. Mas o traço distintivo do novo paradigma resulta da concreta percepção da insuficiência da teoria positivista quando da passagem do terreno das abstrações para o da práxis."

Common law é o nome que se dá a experiência jurídica da Inglaterra, dos Estados Unidos da América, e de outros países de igual tradição. O que caracteriza o common law é não se um Direito baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões dos tribunais. É, assim, um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrário do Direito continental europeu e latino-americano, filiado à tradição romanística, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas jurídicas.

Direito Positivo

"Direito Positivo é o direito vigente, garantido por sanções, coercitivamente aplicadas, ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado."

Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de Expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.

Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis, coercitivamente por órgãos institucionalizados, tendo a forma de lei, de costume ou de tratado, resta indagar as relações do direito positivo com o direito natural.

Direito Público e Direito Privado

A maior divisão do Direito Positivo, também a mais antiga, é a representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica. Tal distinção, familiar aos romanos, só foi conhecida pelo Direito Germânico no período da Renascença, com o fenômeno da incorporação do Direito romano. Envolvendo este assunto, há discussões doutrinárias que se manifestam, a começar pela relevância ou não desta ordem de estudo. As dúvidas posteriores recaem sobre a natureza da matéria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, que possui duas vertentes, defende a existência de apenas um domínio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritário, enquanto que nomes da expressão de Rosmini e Ravà formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao jus privatum.É inegável que o Direito Privado, nos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, além de ter sido o único durante séculos, alcançou um nível de aperfeiçoamento não atingido ainda pelo Direito Público. O dualismo, que sustenta a clássica divisão do Direito Positivo e constitui a corrente maior, é concebido sob diferentes critérios. Segundo Gurvitch, o jurista Hölinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que não lograram, todavia, exatidão em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua princial figura, sustenta a existência de um tertium genus, denominado Direito Misto.

O Direto Privado é o que atende o interesse de cada um, é o direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em pé de igualdade. Podemos citar como exemplo o direito de interesse pessoais como do proprietário, do locador, do locatário, o acionista, etc., e até o Estado quando celebra atos jurídicos, regidos pelo direito privado.

O Direito Público tem por matéria o Estado, sua funções e organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os recursos indispensáveis à sua Execução. Ele é dividido em Direito Público Interno e em Direito Público Internacional. O Direito Interno é o direito do estado, denominado também de direito nacional. É o que rege as relações jurídicas que se processam no território do Estado (direito público interno igual a direito constitucional ou direito penal). O Direito Internacional disciplina relações jurídicas não delimitadas pelas fronteiras do Estado, ou seja, rege as relações da comunidade internacional.

9. Direito Subjetivo

"Direito Subjetivo é a faculdade outorgada a uma pessoa, de exigir o cumprimento de uma obrigação por parte de outra, capaz de satisfazer a um interesse legítimo, ou então, de forma singela: faculdade de exigir de uma pessoa uma prestação, que está obrigada por lei ou por contrato, capaz de satisfazer a um interesse legítimo de quem a exige."

O direito subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurídica garante a alguém. Corresponde à antiga colocação romana, hoje superada, do Jus Facultas Agendi. O direito subjetivo é um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer consequências jurídica. Quando dizemos que "fulano tem direito à indenização", afirmamos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica.